海南省实施《中华人民共和国人民防空法》办法 (2004年)
海南省人大常委会
海南省人民代表大会常务委员会公告
第18号
《海南省人民代表大会常务委员会关于修改<海南省实施中华人民共和国防空法办法>的决定》已由海南省第三届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月6日通过，现予公布，自2004年9月1日起施行。
海南省人民代表大会常务委员会
2004年8月18日
海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省实施<中华人民共和国防空法>办法》的决定
（2004年8月6日海南省第三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）
海南省第三届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《海南省实施<中华人民共和国防空法>办法》作如下修改：
一、删除第十二条第二款。
二、第十三条修改为：“城市新建民用建筑，必须依照国家规定的标准和要求修建战时可用于防空的地下室。”
三、第二十五条第一款修改为：“设置在有关单位的人民防空警报设施，由所在单位维护管理，未经县级以上人民防空主管部门批准不得擅自拆除或者迁移。”
本决定自2004年9月1日起施行。
《海南省实施<中华人民共和国义务教育法>办法》根据本决定作相应的修改并对条款顺序作相应调整，重新公布。
第一条 为有效地组织人民防空，保护人民生命和财产安全以及经济建设成果，根据《中华人民共和国人民防空法》（以下简称《人民防空法》）和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本省行政区域内的一切组织和个人，都应当遵守本办法，都有依法获得人民防空保护的权利，都必须依法履行人民防空的义务。
第三条 县级以上人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。县级以上人民政府应当将人民防空建设纳入本行政区域经济和社会发展规划。
县级以上人民政府人民防空行政主管部门（以下简称人民防空主管部门）受同级人民政府和军事机关的领导，依照有关规定履行职责，负责本行政区域内的人民防空工作。
重点经济目标所在单位、重要事业单位应当指定有关部门或者人员负责人民防空工作。
县级以上人民政府的其他工作部门，依法在各自职责范围内负责有关的人民防空工作。
第四条 省人民政府和同级军事机关根据国家的规定和我省国防建设需要，共同确定本省的人民防空重点城市。
第五条 县级以上人民政府和军事机关应当制定本级防空袭方案及实施计划，并依照有关规定报请批准。编制防空袭方案需要的各种资料数据，有关单位和个人应当无偿提供。
县级以上人民政府和同级军事机关应当有计划地组织实施防空袭演练，普及防空知识，提高全民的防空意识。有关单位应当按照要求提供人员、物资、设备保障。
第六条 重要的工矿企业、科研基地、交通枢纽、通信枢纽、桥梁、仓库、发（变）电站等经济目标，由所在地的县级以上人民政府与同级军事机关报省人民政府和军事机关确定，实行分级管理。有关部门和单位应当按照规定建设、完善重要经济目标的防护设施，并负责维护管理。
新建重要的经济目标，建设单位应当按照人民防空的防护要求，将其防护设施纳入基本建设计划，统一建设。
人民防空主管部门应当对重要经济目标的人民防空建设进行监督检查，被检查单位应当如实提供情况。
第七条 县级以上人民政府负担的人民防空经费，列入地方财政年度预算。
社会负担的人民防空经费的收支办法，由省人民政府按照《人民防空法》和国家有关规定另行制定。
第八条 县级以上人民政府应当根据国防建设的需要，结合城市建设和经济发展水平，制定人民防空工程建设规划，并纳入城市总体规划。
第九条 县级以上人民政府的人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干道工程，由人民政府安排建设经费，人民防空主管部门统一组织建设；医疗救护、物资储备等专用工程由有关部门纳入本部门基本建设计划，组织修建；国家机关和军事机关、政党组织、社会团体、企事业单位、各种经济实体的人员与物资掩蔽工程由本单位负责修建。
第十条 鼓励、支持单位和个人利用多种形式依法筹集资金，投资修建人民防空工程。人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。
第十一条 建设和开发利用人民防空工程，按照国家有关规定享受税、费和水电价减免等优惠待遇。政府有关部门对人民防空工程所需的建设用地，应当依法给予保障。
第十二条 人民防空工程建设应当有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用。
人民防空主管部门应当建立人民防空工程使用登记制度。人民防空工程的使用权经过批准发生变更时，有关当事人应当在30日内到人民防空主管部门办理变更登记。
依法取得人民防空工程使用权的单位和个人应当遵守维护管理的有关规定，不得影响人民防空工程的防空效能，不得妨碍人民防空工程迅速转入战时状态。
第十三条 城市新建民用建筑，必须依照国家规定的标准和要求修建战时可用于防空的地下室。
第十四条 城市新建民用建筑，其防空地下室必须与地面建筑同时规划、同时设计、同时建筑。
应当修建防空地下室的民用建筑，其设计方案必须经县级以上人民防空主管部门审核，未经人民防空主管部门审核或者经审核不合格的，有关部门不得为其办理设计审批和施工发证手续。
第十五条 应当修建但受客观条件限制不能与地面建筑同时修建防空地下室的，建设单位必须报经县级以上人民防空主管部门批准，按照应当修建的防空地下室面积缴纳人民防空工程易地建设费。缴费标准由省人民政府按照当地建筑工程实际造价确定。
人民防空工程易地建设费列入财政专户管理，专款专用，由人民防空主管部门根据人民防空工程建设规划，集中修建人民防空工程。
第十六条 人民防空工程的专用防护设备必须使用符合国家质量标准的合格产品，并按照有关规定安装。
第十七条 人民防空主管部门应当会同工程质量监督部门对人民防空工程的质量进行监督检查。
单独修建的人民防空工程，由建设单位组织，人民防空主管部门按照国家有关规定进行竣工验收。
建有防空地下室的建筑项目竣工验收，应当有人民防空主管部门参加。除按照国家有关规定允许预留的部位外，不符合国家规定的防护标准和质量标准的，必须整改或者采取其他补救措施，仍不符合要求的，应当在规定期限内重新修建。修建完成和验收之前，验收单位不得对整体建筑发放验收合格证。
第十八条 建设单位应当在人民防空工程竣工后的60日内将人民防空工程档案移送人民防空主管部门备案。
第十九条 人民防空工程（含防空地下室）属战备设施。战时，必须服从防空需要无条件由当地人民政府和同级军事机关统一调配使用。
公用防空工程，由人民防空主管部门纳入国有资产进行维护管理，所需经费按照有关规定列支；单位修建的人民防空专用工程和其他形式投资建设的人民防空工程，由投资者纳入其固定资产进行维护管理；结合民用建筑修建的防空地下室，由业主负责维护管理。
人民防空主管部门应当加强监督检查，确保人民防空工程的良好使用状态。
第二十条 人民防空主管部门和规划主管部门应当共同确定人民防空工程地面的控制用地范围。
县级以上人民政府有关部门应当保障人民防空指挥工程、公用人民防空工程和与其配套的进出道路、孔口、出入口、口部伪装房等设施的地面用地。对已建工程应当界定和确认其口部、进出口道路的用地范围。在工程口部附近修建的其他建筑物应当留出不少于倒塌半径的安全距离。
第二十一条 任何单位和个人不得有下列行为：
（一）在人民防空工程地面的控制用地范围内设置障碍、堆放物品、建造建筑物和构筑物；
（二）向人民防空工程内排入废水、废气和倾倒废弃物；
（三）在人民防空工程内生产和储存爆炸、剧毒、易燃、放射性和腐蚀性的物品；
（四）在危及人民防空工程安全使用范围内进行采石、挖砂、取土、爆破、钻探、打桩等作业；
（五）其他影响人民防空工程使用或者降低人民防空工程防护能力的行为。
第二十二条 任何单位和个人不得擅自拆除人民防空工程。因建设需要拆除的，拆除单位必须按照有关规定报县级以上人民防空主管部门批准，并在规定期限内补建同等级的人民防空工程或者给予补偿。
第二十三条 人民防空通信、警报网，应当按照有关规定与当地邮电系统和国家机关及军事机关的通信联通，所需的线（电）路、频率，有关部门必须按照战备要求给予保障。
人民防空主管部门按照国家规定进行固定防空警报装置、无线移动防空警报装置、车载机动防空警报装置建设和安装通信、广播、电视系统防空警报控制装置时，有关单位应当予以协助，不得阻挠。
人民防空通信、警报值勤用电，电力部门应当按照战备要求提供保障。
第二十四条 通信、广播、电视系统、寻呼台平时应当根据人民防空通信、警报保障计划，制定传递、发放防空警报信号方案，并由当地人民政府定期组织演练。战时必须优先传递、发放防空警报信号。每年全省应当组织警报试鸣，并由县级以上人民政府在试鸣日前5日向社会发布公告。
第二十五条 设置在有关单位的人民防空警报设施，由所在单位维护管理，未经县级以上人民防空主管部门批准不得擅自拆除或者迁移。
根据人民防空主管部门制定的人民防空警报建设规划，需要设置警报点的新建建筑物，应当在其顶层预留线路管孔、电源，并无偿提供使用。
第二十六条 县级以上人民政府应当组织有关部门制定城市人民防空疏散计划，并组织预定疏散地区的防空建设。
战时人民防空疏散由县级以上人民政府根据国家发布的命令有组织、有计划地实施，任何单位不得擅自行动。
第二十七条 县级以上人民政府应当根据人民防空的需要，组织有关部门依法组建群众防空组织。战时接受城市人民防空指挥机构的统一指挥；平时按照省人民防空主管部门制定的训练计划，由市、县、自治县人民防空主管部门指导有关部门实施训练并督促检查。集训人员的工资、福利与在岗职工同等对待。训练所需的装备、器材、经费由组建单位负责；特殊性装备、专业器材由人民防空主管部门协助解决。
第二十八条 人民防空教育应当纳入各级人民政府国防教育计划，新闻、出版、广播、电影、电视、文化等有关部门和单位均有开展人民防空宣传教育的义务和责任。
学校的人民防空教育，应当纳入学校国防教育内容，由各级教育行政主管部门组织实施。
第二十九条 对在人民防空工作中做出显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府和军事机关给予表彰、奖励。
第三十条 城市新建民用建筑，不按照规定修建防空地下室或者不缴纳易地建设费的，由人民防空主管部门对其当事人给予警告，责令限期修建或者补交易地建设费，并可处1万元至10万元的罚款。
第三十一条 有下列行为之一的，由人民防空主管部门对当事人给予警告，责令限期改正，并可以对个人处1000元至5000元、单位处1万元至5万元的罚款；造成损失的，当事人应当依法赔偿损失：
（一）侵占人民防空工程的；
（二）不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的；
（三）违反国家有关规定，改变人民防空工程的主体结构，拆除人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程安全和使用效能的；
（四）拆除或者毁坏人民防空工程，拒不补建的；
（五）占用人民防空通信专用频率，使用与防空警报相同的音响信号，或者擅自拆除人民防空通信、警报设备设施的；
（六）阻挠安装人民防空通信、警报设施，拒不改正的；
（七）向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物的。
第三十二条 有下列行为之一的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）破坏或者盗窃人民防空设施、设备的；
（二）在人民防空工程内生产或者储存爆炸、剧毒、易燃、放射性、腐蚀性等危险物品的；
（三）干扰、破坏防空演习的；
（四）扰乱防空疏散场所内公共秩序的；
（五）阻挠、妨碍人民防空主管部门工作人员依法执行公务的。
第三十三条 有下列行为之一的，由有关部门按照有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未采取有效防空袭防护措施，致使重要经济目标遭受重大损失的；
（二）延误传递防空警报信号或者误传防空警报信号的；
（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者其他违法、失职行为造成人民防空工作损失的；
（四）未按照规定将人民防空工程档案移交人民防空主管部门的；
（五）违反国家有关规定，擅自批准免建防空地下室或者减免人民防空工程易地建设费的。
第三十四条 截留或者挪用人民防空易地建设费和其他人民防空建设经费的，由其上级主管部门或者行政监察机关予以追缴，并对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；逾期不申请复议也不起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 本办法具体应用的问题由省人民政府解释。
第三十七条 本办法自公布之日起施行。
ETS试题侵权案相关著作权问题探讨
湖北 武汉大学 法学院
陈静
摘 要：ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展，试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现，同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现，试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且，整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视，同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略，足以我国的相关企业借鉴。
关键词：著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略
ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立，判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件，不但因属于我国首例而产生巨大的影响，同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面，笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析，发表自我的观点。
一、 背景
美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）、研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中，一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元，赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州，其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试（英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试）以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州，其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"（文字）作为商标在中国核准注册。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查，并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后，新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查，并扣留封存了部分书籍，其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为，ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题，具有独创性，并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记，属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下，擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。
二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权，那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权，指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则，合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品，是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上，根据《著作权法》以及司法实践，受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性，亦称原创性，是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的，作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中，ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的，并且经过版权登记，在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出，ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权，作品有独创性，但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且，试题属于文字作品，并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中，主要是要求作者的独立构思，即试题是作者的独立劳动的体现，并且经过了相关版权的登记，在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别，即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证，证据虽然只有一位高级职员的证言，但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现，同时试题作品都在美国做了版权登记，这是长期以来人所共知的。很显然，试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上，ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现，很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定，完全列举了应排除使用的全部对象。因此，根据反对解释原理，试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中，同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外，根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议，其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述，符合著作权法所保护作品基本特征的试题，可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。
三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护，无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利，也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动，而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利，因此教育者和受教育者（包括自学学生）获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上，一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时，在全球性的教育领域，对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用，必然会导致受教育的不公平待遇，有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中，ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版，而在中国并没有任何授权出版的组织，一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面，笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的，法律应该尽可能保证知识的自由流动，知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的，著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断，从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益，各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制，即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形，其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定，合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式，在个人使用项下没有具体的规定，在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量，在个人使用项下没有规定，在教学使用项下，规定为“少量复制”，复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此，在本案中，如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学，进行少量的复制，而并不是复制后出版销售的，按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中，对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展，著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利，其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下，ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料，而在中国，并没有一个相关的授权出版组织。同时，在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本，并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商，但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略，利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平，导致中国考生不公平的竞争，目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前，需要法律进行利益均衡的抉择。
四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成，侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面，笔者将对此问题进行分析。
1、 首先，对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊，被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权，即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释，在计算权利人的损失时，两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释，权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的，一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中，发行减少量无法确定，只能按照侵权复制品的销售量计算，这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题，无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时，可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家，如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家，发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当，与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次，被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外，利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下，被告是双重的侵权，在商标权的侵权中，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面，在除了利用作品复制获利之外，并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定，著作权的侵权行为包括使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。
五、 国外企业机构的知识产权策略
