关于民事回避审判制度的思考
向品
摘要：司法公正首先必须是一种形式上的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。基于回避制度对实现程序公正的重要作用，最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》）。本文拟从现行相关制度出发，对比各国类似规定，从而找出现行立法的不足并提出解决建议。
关键词：回避制度 回避方式 回避主体范围 回避缘由 回避程序
回避制度，是指审判人员以及其他有关人员遇有法律规定的回避事由时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。一般有两种，一种是自行回避，又称积极回避，即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为，如法国民事诉讼法典第339条规定，法官认为本人有回避之原因，或者依其内心意识认定自己应当回避，由其所属法院的院长指定另一法官替代之。另一种是申请回避，又称消极回避，是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为，如原德意志联邦共和国民事诉讼法第42条规定，法官依法不得执行职务时，或法官有不公正的可能时，可以申请其回避。日本的民事诉讼法还规定了“审判官的排除”制度，即承办法官受理案件后，遇有法律规定的情形，当事人没有申请回避，承办法官也没有主动要求回避时，法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为“依职权决定回避”，该法第38条第一款规定，……法院或院长，如认推事有应自行回避之原因者，应依职权为回避之裁定。我国民事诉讼法第45条第1款规定：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式，对于“依职权决定回避”，我国民事诉讼法并无相应的规定。回避是程序正义的应有之义，其法理意义在于通过“作茧自缚”式的时空隔离，恣意将私欲等可能影响公正决策的因素最大限度的排除。诉讼制度的价值目标是通过程序公正解决纠纷、实现社会正义，回避制度即是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度，它是自然公正原则在现代法中的引申，对实现司法公正有着重要意义。
一 、回避制度之法律价值①
1.源于诉讼机制本身的要求。诉讼机制是由非冲突方的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以发现，这种机制的基本理念在很大程度上取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利，双方都有同样的愿望。因此，最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥协，选择不偏向任何一方的第三方。因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度加以保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确保司法人员与任何一方无利害关系，从而为双方所信任、接受，进一步达到尊重裁判结果，解决纠纷的目的。
2.确保司法人员中立。理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈“等腰三角形”，而不偏袒任何一方。它包括三方面内容：第一，司法人员既非原告亦非被告，而是作为独立的第三方来解决纠纷。任何人都不应是自身之法官。第二，司法人员地位居中，不得与案件当事人有类似如亲属关系、朋友关系、利害关系及其他关系。第三，司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前，应对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。
3.保障司法公正。法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。当人类选择诉讼解决纠纷时，程序上的公正成为人民关注的焦点，而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，负责可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果，因此，程序公正是实体公正的保障。
我国是一个具有2000多年历史的文明古国，人们的宗法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合，重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生，有着很深的历史影响和广泛的社会根源。②在我国这种特定的历史文化传统下，对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的，也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁，明确规定回避制度是十分必要的。司法公正首先必须是一种形式上的正义，若连这一点都做不到，更妄论实质的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习，执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间，人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这使得回避成为程序正义的应有之义。
二、现行制度之规定
最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，主要内容如下：
第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；
（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
第二条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：
（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；
（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；
（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；
（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；
（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
第五条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
第八条 审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。
审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，故意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第二十四条的规定予以处分。
第九条 本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。
本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。
人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。
执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。
相比《民事诉讼法》的相关规定而言，《回避规定》是对回避制度的进一步完善和具体化。一是将回避主体的范围扩大，进一步明确为审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员如人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员和勘验人员和执行人员的回避问题，则参照审判人员回避的有关内容执行；二是将“当事人的近亲属”明确为“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”；三是具体规定了审判人员违规违纪会见当事人及代理人接受财物、获取利益等行为作为当事人申请回避的情形；四是确立了违反回避制度审理案件的法律后果。③然而，一方面由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够；另一方面,当事人由于对申请回避知之甚少，更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几，回避制度在实践中几乎被束之高挂。因此回避制度的难以落实，主要还是该制度存在诸多问题。
三、现行回避制度之问题
（一） 回避方式问题
目前我国民众对法治尚未有充分的理论及知识准备，在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影，多数民众尚不能主动意识到其申请的权利。更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几。另外，由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够。而大多数惩办案件人员又由于其所处环境的“乡土性”所造成的错综复杂的人伦关系的制约，主动申请回避对其来说是一种两难选择。针对当前回避制度的现状，增加职权回避制度作为自行回避和申请回避的补充，既是必要的，也是可行的。
（二） 回避主体范围问题
回避主体指哪些人员遇有法律规定的情形而应当退出案件审理。科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中是否能落到实处。我国民事诉讼法第45条规定，回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。《回避规定》第9条第一款对审判人员作出界定，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。同时，该条第四款将执行人员也纳入回避主体范围。这说明随着时间的发展，司法人员对回避主体有了进一步认识。然而，此范围却仍不能完全实现制度设计的目的。
1.回避制度在二审中出现真空。民事诉讼法第152条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但实践中，受办案力量和交通条件等限制，许多案件采用书面审理，当事人只能通过裁判文书得知法官之名。如二审中存在应当回避的情形，当事人如何行使申请回避权？④
2.法院是否应属于回避的主体？笔者不妨分析两个案例。其一，某法院受理了一起货款纠纷案件，被告某公司就在该法院的隔壁，法院和被告共用一厕所，法院法官上下班都从被告门前经过，这种情况下，该法院是否应该回避，立法上没有规定，但从设立回避制度的初衷看，凡是可能影响到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，两者之间可能存在这样那样的关系，至少工作人员之间“混个脸熟”，为了避嫌，整个法院都应回避。其二，某法院受理了一起借贷案件，原告发现承办法官王某即为被告的弟弟，遂提出回避申请，该院院长作出换人审理的决定。但无论换成该院的谁，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活动”，甚至根本无需“活动”，该案的审理都会偏离公正的方向。即使该案能得到公正审理，原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个法院都回避，如果当事人的亲友是法院的领导时，这种回避尤为必要。从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移，被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定，报请上级法院指定管辖。外国的民事诉讼法中就有这方面的规定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属，另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见，法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行。⑤
3.律师和法官谁更应回避？《回避规定》第五条规定：审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。毫无疑问，该规定的初衷是好的，“可从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’，确保司法公正”，然而存在两方面问题。首先，审判回避指的是裁判主体的回避，法律工作人员的亲属作为代理人或辩护人参加诉讼，只能是裁判的客体，将其纳入回避的范畴实属与审判回避之实质要义相冲突。另外，这一规定变相剥夺了法院工作人员的亲属的就业选择权，对他们而言是不公平的。所以应该从健全法官管理机制建立法院内部的审判质量控制机制入手，从法院和法官自身着手，法院无权过多干预法院工作人员以外的其他人的行为自由。建议将该条修改为“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，该法院回避，并根据民事诉讼法第37条第1款的规定，报请上级人民法院指定管辖。⑥
4.与本案律师之间有某种特定关系的司法人员也应属于回避主体。代理人与当事人事实上在诉讼中已结成了利益的共同体，裁判结果与代理人直接相关。特别是近年来律师行业风险代理的推行，裁判的结果与代理人的经济利益直接挂钩。当事人试图通过代理人与审判人员的关系来影响案件出来情况也越来越普遍。当事人找律师都要先问律师与法院有没有关系。与法院有“关系”的律师即使业务水平很一般，也总是门庭若市，案源丰富。而与法院没有“关系”的律师，即使业务水平很高，也是生意清淡。因此，应将代理人视同“当事人”实施回避。⑦
（三） 回避缘由问题
各国民事诉讼法对此规定不完全一致，但一般都采用列举的方式作出详细的规定。如我国台湾地区民事诉讼法第32条规定了七种情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，为该诉讼事件当事人者；推事为该诉讼事件当事人、八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者；推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人之关系者；推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长、家属者；推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推事于该诉讼事件，曾为证人或鉴定人者；推事曾参与该诉讼事件之前审裁判，更审前之裁判或仲裁者。而《回避规定》第一条只规定了五种情况：是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。两者比较，我国的立法至少存在以下三点不足。第一是立法语言含义不清，没有确定性。“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念。利害关系系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。故而应对“利害关系”作一个专门的司法解释，可借鉴其他国家的立法，如法国、日本对其界定就非常细致。至于“其他关系”，范围就更广了。建议将它解释为“同学、师生、朋友、战友、邻居等可能影响案件处理的关系。第二是对回避制度的重要意义认识不到位。“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理”才需回避，这就意味着“这种关系并非必然引起回避结果”，笔者认为这不妥，建议只要当事人能举出合理怀疑都应回避。原因有四：其一 ,有某种合理怀疑和无任何怀疑相比，影响案件公正审理的可能性是很大的，即使只有百分之一，但对于这个案件和这个案件的当事人来说就是百分之百；其二有了合理怀疑，即使案件得到公正的审理，当事人尤其是败诉方对案件审理的公正性产生怀疑，回避制度的作用还是打了折扣。其三“可能”本身不是严格意义上的立法语言，如何来界定这“可能”，又由谁来界定这“可能”呢？⑧其四，目前当事人申请回避需要提供证明材料，对于证据不充分的，法院一般都不采纳当事人意见。鉴于当事人对回避举证的困难性，应放宽其举证要求。第三是回避事由规定的很不全面，使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避，影响了诉讼活动的公正进行，如法官因个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当事人产生偏见能否构成回避的事由呢？笔者认为，这种情况下，法官及相关工作人员应自行回避或由院庭长依职权决定其回避。
（四） 回避程序问题
“回避程序是为确保回避程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序，也是当事人及其法定代理人的一项基本诉讼权利”，但在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是“不回避”。造成回避制度形同虚设的原因在哪里呢？笔者认为主要在于这种制度在程序运作的设计上缺少科学性和实用性，回避制度没有落实到实处。
厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市社会保障性住房住户户口管理办法的通知
福建省厦门市人民政府办公厅
厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市社会保障性住房住户户口管理办法的通知
厦府办〔2009〕314号
各区人民政府，市直各委、办、局：
《厦门市社会保障性住房住户户口管理办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
厦门市人民政府办公厅
二OO九年十二月十五日
（此件主动公开）
厦门市社会保障性住房住户户口管理办法
第一条 为明确和规范本市社会保障性住房住户的户籍管理，根据《厦门市社会保障性住房管理条例》和本市户籍管理相关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市社会保障性住房住户户口登记、迁移及其管理。
第三条 各社会保障性住房小区设立公共户，办理特殊情况下的户口迁移落户。公共户地址不属于合法固定住所。
第四条 社会保障性住房申请家庭在取得社会保障性住房后，申请人的户口应当迁入其所取得的社会保障性住房，共同申请人可按本市户籍管理规定办理户口迁移手续。思明区、湖里区的申请家庭选择集美区、海沧区、同安区、翔安区房源的，在退出社会保障性住房时，原属思明区、湖里区的家庭成员户口可迁回思明区、湖里区的合法固定住所或社会保障性住房公共户。
第五条 申请家庭成员户口在下列住房的，在办理社会保障性住房入住手续前，必须将户口从原址迁出：
（一）公有住房；
（二）已退管的侨房、信托房、代管房；
（三）经鉴定的危房；
（四）单位自管房；
（五）其它按规定应退出的政府优惠政策住房。
申请家庭成员是户主的，同一户口本的其他成员户口必须同时迁出。
第六条 社会保障性住房住户将户口迁入所承租或购买的社会保障性住房的，由社会保障性住房所在地派出所办理立户，户主应是申请人。
第七条 每套社会保障性住房只能设立一户，立户时应在户口本首页上注明“社会保障性住房”。 非申请家庭成员不得在社会保障性住房挂户。
第八条 社会保障性住房住户满足下列条件的，其亲属可按本市户籍管理有关规定申请办理投靠落户：
（一）入住社会保障性住房满一年；
（二）无违规使用社会保障性住房行为；
（三）无违反小区管理制度和拖欠物业管理费行为；
（四）属承租的，无拖欠租金行为。
第九条 社会保障性住房住户亲属投靠落户申请办理程序：
（一）社会保障性住房住户向社会保障性住房所在地社区居委会提出申请。社区居委会初审、公示后报有关部门进一步审核。
（二）有关部门进行资格审核。属承租的，按《厦门市保障性租赁房管理办法》的相关规定进行资格审核和公示。
（三）有关部门出具《社会保障性住房户口投靠落户联系单》。
（四）申请人持《社会保障性住房户口投靠落户联系单》、《厦门市社会保障性住房销售合同》或《厦门市社会保障性住房租赁合同》及相关材料到户籍管理部门申请办理投靠落户手续。
第十条 社会保障性住房住户退出社会保障性住房时，必须将本户家庭成员户口全部迁出社会保障性住房。家庭成员无合法固定住所可落户的，可暂时在社会保障性住房公共户落户。
退出社会保障性住房后超过二个月不迁出户口的，户籍管理部门应按市公房管理中心出具的《社会保障性住房住户户口迁移协办函》将其户口迁入社会保障性住房公共户。
第十一条 住户将户口迁入社会保障性住房公共户的，在其有合法固定住所后，应按本市户籍管理规定将户口迁移到其合法固定住所。
第十二条 属于本办法第五条情形，户口必须从原地址迁出但暂无合法固定住所可落户的，可将户口迁入社会保障性住房公共户。
第十三条 本办法所称的申请家庭成员，包括申请人和共同申请人。
第十四条 2006年之前购买经济适用住房的申请家庭成员的户口立户和迁移参照本办法执行。
第十五条 本办法由市公安局、市社会保障性住房建设与管理办公室负责解释。
第十六条 本办法从下发之日起施行。
