浅议典当的法律性质
陈兆利
[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。
[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖
当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。
从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。
但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]
1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。
2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？
从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。
从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。
有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]
笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。
注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》
秦皇岛市人民政府印发《秦皇岛市被征地农民养老保险实施办法（试行）》的通知
河北省秦皇岛市人民政府
秦皇岛市人民政府印发《秦皇岛市被征地农民养老保险实施办法（试行）》的通知
秦政 [2006] 17号
各县、区人民政府，开发区管委，市政府各部门：
《秦皇岛市被征地农民养老保险实施办法（试行）》已经市政府第48次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○六年二月十日
秦皇岛市被征地农民养老保险
实施办法
（试行）
第一章 总 则
第一条 根据河北省人民政府《关于加强和改进征地工作建立被征地农民基本生活保障制度的通知》（冀政[2004]37号）和《转发劳动和社会保障厅等五部门关于建立被征地农民养老保险制度意见的通知》（冀政函[2005]15号）精神，结合我市实际，制定本实施办法。
第二条 建立被征地农民养老保险制度的目的：推进我市城市化建设，促进经济社会协调发展，保障被征地农民老有所养，维护社会的和谐稳定。
第三条 建立被征地农民养老保险制度的原则：
（一）为被征地农民年老后的基本生活提供保障;
（二）保障水平与经济社会发展水平相适应;
（三）享受养老保险待遇以完全履行缴费义务为前提；
（四）资金来源由参保个人、集体、政府三方共同负担。
第四条 2006年1月1日以后,秦皇岛市行政区域内土地被依法征用的人员,适用本办法。
第二章 养老保险对象
第五条 同时符合以下条件的被征地农民纳入养老保险范围：
（一）被征用土地在我市行政区域内,经依法批准，由当地国土资源部门实施统一征地；
（二）根据《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，被征地时享有第二轮土地承包权；
（三）被征地时达到法定劳动年龄（年满16周岁）以上；
（四）未参加城镇职工基本养老保险。
第六条 被征地农民按个人承包土地被征用情况，分为土地被全部征用和土地被部分征用两种。土地被全部征用的农民直接列入保险范围，一次性缴纳养老保险费；土地被部分征用的农民，首次被征地时列入保险范围，缴纳当次应缴养老保险费，以后按每次被征地的情况，分次缴纳养老保险费。
第七条 被征地农民参加养老保险以行政村（居）委会为单位。具体参保人员名单，按被征地农民参加养老保险的有关规定，经村（居）民代表大会或村（居）民大会讨论通过，由乡（镇）政府（街道办事处）负责核准后，报县（区）政府、秦皇岛经济技术开发区管委会（以下简称开发区）批准。
第八条 村（居）委会依据批准的参保人员名单及相关材料，到农村社会养老保险经办机构，按有关规定办理养老保险参保手续，签定有关委托书和协议。
第三章 养老保险基金的筹集
第九条 养老保险基金按照参保个人缴纳一部分、集体补助一部分、政府承担一部分的原则筹集。
筹资额度按参保人达到养老年龄（男年满60周岁、女年满55周岁，下同）后，养老金待遇不低于当地城镇居民最低生活保障标准确定。
筹资比例按参保个人缴纳部分为筹资额的30%、集体补助部分为筹资额的40%、政府承担部分为筹资额的30%分担。
第十条 男年满16—60周岁、女年满16—55周岁的参保人，缴费年限为18年。参保人超过男年满60周岁、女年满55周岁，每超过一周岁，缴费年限减少一年，但缴费年限最低为5年。
第十一条 月缴纳养老保险费标准，为缴费时当地城镇居民月最低生活保障标准。
第十二条 土地被全部征用的参保人，需缴纳的养老保险费=月缴纳养老保险费标准×缴费年限×12个月。
第十三条 土地被部分征用的参保人，需缴纳的养老保险费=月缴纳养老保险费标准×缴费年限×12个月×个人承包土地当次被征用的比例。
个人承包土地当次被征用的比例（以下简称：被征地比例）=个人当次被征地面积(亩数)÷首次参保前个人承包土地面积(亩数)×100%。
养老保险费在每次征地时按当次被征地比例即时缴纳。同一人分次缴纳的养老保险费，逐次记录，合并计算。
第十四条 个人缴纳部分，从个人征地安置补助费中抵缴。不足部分，由参保人自筹资金缴纳。对男年满60周岁、女年满55周岁及其以上人员和土地被全部征用人员的养老保险费，必须一次性缴清，其他人员原则上一次性缴清。对达到养老年龄时，未按规定缴清的，将个人实际缴纳的养老保险费退还个人，同时解除养老保险关系。
第十五条 集体补助部分，从集体土地补偿费中列支，不足部分，从集体经济收入中解决，一次性缴清。
第十六条 政府承担部分从土地出让纯收益中列支，不足部分由当地财政解决，由县、区财政部门负责筹集缴纳。城市区（海港区、北戴河区、山海关区）的政府承担部分，市、区政府按土地出让金分成比例分担。
对以划拨方式供应的新增建设用地(含代征用地部分)，被征地农民养老保险基金筹集的政府承担部分，由用地单位负担，纳入用地成本。在办理划拨用地手续时，一次性向当地国土资源部门缴清。
政府承担部分，属于土地被全部征用和男年满60周岁、女年满55周岁及其以上的参保人员，必须一次性缴清；其他参保人员，可按农村社会养老保险经办机构的测算，作出预算分次缴纳。
第十七条 城市区、开发区和各县分别建立被征地农民养老保险风险基金（以下简称风险基金），主要用于化解本级参保人的养老金调整风险和长寿风险。
第十八条 风险基金的筹集，按每征用一亩农用地，提取6000元的标准筹集。风险基金由当地政府从土地出让纯收益中提取。
对以划拨方式供应的新增建设用地(含代征用地部分)，被征地农民养老保险风险基金，由用地单位按规定标准负担，纳入用地成本。在办理划拨用地手续时，一次性向当地国土资源部门缴清。
风险基金的筹集标准，还应根据社会经济发展水平的变化进行适度调整。具体调整方案，由劳动保障行政部门会同有关部门制定，报同级政府批准。
第十九条 城市区的风险基金，市、区两级政府按土地出让金的分成比例分担。由区财政部门负责筹集，于每年11月底，将当年筹集的风险基金上划市财政风险基金帐户。
城市区的风险基金不敷使用时，由市、区政府按土地出让金分成比例筹措解决。
第四章 养老金的发放
第二十条 已按本办法足额缴纳养老保险费的参保人，达到养老年龄后，从次月起由农村社会养老保险经办机构按月发放养老金。
第二十一条 土地被全部征用的参保人，养老金月发放金额=发放时当地城镇居民月最低生活保障标准。
土地被部分征用的参保人，养老金月发放金额=发放时当地城镇居民月最低生活保障标准×累计被征地比例。
第二十二条 参保人的养老金待遇水平，应根据当地城镇居民月最低生活保障标准适时调整。
第二十三条 参保人达到养老年龄时，由村（居）委会负责到农村社会养老保险经办机构办理养老金领取手续。农村社会养老保险经办机构负责通过邮局、银行等社会化发放渠道，及时将养老金足额发放给参保人。
第二十四条 养老金领取人去世后，由村（居）委会负责向农村社会养老保险经办机构提供有关材料，办理养老金停发手续，从养老金领取人员去世的次月起，停发养老金。其个人账户本息余额一次性结清，由其法定继承人或指定受益人继承。逾期或有意不办理停发手续，继续冒领养老金者，除追回冒领养老金的全额及利息，将按有关规定对冒领者和有关责任人予以处罚。
第五章 养老保险基金帐户
第二十五条 农村社会养老保险经办机构，在国有商业银行设立被征地农民养老保险基金专户，实行统一核算，统一管理。
第二十六条 养老保险基金专户由个人账户和社会统筹账户组成。参保人个人缴纳部分和集体补助部分进入个人账户，政府承担部分进入社会统筹账户。
第二十七条 个人账户基金按银行一年期存款利率计息，不足一年的，按活期利率计息。社会统筹帐户增值收益和个人帐户增值高于个人帐户计息标准的收益，一并计入社会统筹帐户。
第二十八条 养老金的发放按照养老保险基金筹集的分担比例，从个人账户和社会统筹账户中支付。当个人账户和社会统筹账户资金不足时，从风险基金账户中列支。
第二十九条 参保人员死亡，其个人账户本息余额一次性结清，由其法定继承人或指定受益人继承。
第三十条 参保人从本地迁往外地，可根据本人意愿退出被征地农民养老保险，其个人账户本息余额一次性退还本人；也可根据本人意愿将养老保险关系留在本地，达到养老年龄后，继续享受养老待遇。
被征地农民在城镇各类企业就业后，并参加城镇职工基本养老保险的，可退出被征地农民养老保险，其个人账户本息余额一次性退还本人。
第三十一条 城市区、开发区和各县建立的风险基金，分别由市、开发区和各县财政部门管理，实行专户储存，专户管理。当本级养老金发生调整或出现长寿风险时，财政部门应及时将所需资金划入本级养老保险基金专户。
第六章 养老保险基金的管理及监督
第三十二条 城市区范围内的被征地农民养老保险基金（以下简称养老保险基金），由市农村社会养老保险经办机构负责管理；开发区和各县范围内的养老保险基金，分别由开发区和各县负责管理。
第三十三条 养老保险基金除留足应支付的养老金外，应全部存入在国有商业银行开设的基金专户，在国家法律法规和政策许可的范围内保值增值，并免征各种税费。
第三十四条 养老保险基金和风险基金，任何部门都不得挤占、转借、挪用和截留，不得用于任何形式的直接投资和风险投资。
第三十五条 劳动保障行政部门，根据有关社会保险基金的管理规定，建立健全养老保险基金的预算管理、财务、会计、审计等制度体系和严格的基金监督机制，增加基金使用的透明度，主动接受政府有关部门和社会公众的监督。
第三十六条 市、开发区和各县分别设立被征地农民养老保险基金监督管理委员会，由监察、审计、劳动保障、财政、国土资源、农业（农经）、司法、被征地农民代表等部门和人员组成，负责对本级养老保险基金和风险基金的监督，每年进行专项审计。
第七章 组织管理
第三十七条 被征地农民养老保险工作，由市、开发区和各县劳动保障行政部门及所属的农村社会养老保险经办机构分别管理。市劳动和社会保障局及其所属的农村社会养老保险经办机构主要工作职责是：
（一）贯彻落实上级有关被征地农民养老保险的政策规定；
（二）根据上级有关规定，制定全市被征地农民养老保险的有关配套政策和规定；
（三）负责城市区范围内的被征地农民养老保险费的收缴、养老保险基金的管理和养老金的发放；
（四）会同有关部门制定被征地农民养老保险基金的财务、统计和内部审计制度；对养老保险费的收缴、养老金的发放和养老保险基金的运营进行监督；
（五）负责全市被征地农民养老保险工作的组织、协调、培训、检查、监督和指导；
（六）负责受理有关被征地农民养老保险的争议和查询；
（七）其他应由市劳动保障行政部门和农村社会养老保险经办机构负责的工作。
第三十八条 开发区和各县劳动保障行政部门及所属农村社会养老保险经办机构，负责开发区和本县被征地农民养老保险的管理工作。
第三十九条 根据社会保险管理工作的有关规定和被征地农民养老保险工作需要，切实加强农村社会养老保险经办机构建设。市农村社会养老保险管理处在做好原农村社会养老保险工作的同时，负责城市区被征地农民养老保险的经办工作。为了适应工作需要，配备10—15（包括原有人员）名管理服务人员。开发区和各县要根据农村社会养老保险和被征地农民养老保险的工作需要，建立农村社会养老保险经办机构，并配备5—10（包括原有人员）名管理服务人员。机构设置和增加工作人员编制，由市、开发区和各县劳动保障部门提出具体意见，与同级编制部门协商确定。
第四十条 财政部门负责基金专户的监督，政府承担资金、风险基金的筹集调剂，以及风险基金的管理工作，根据需要及时拨付农村社会养老保险经办机构的经费和启动经费。国土资源部门负责被征地村（居）委会征地情况的核定、征地补偿的落实、配合财政部门筹集养老保险基金和风险基金。民政部门及时提供最低生活保障标准的调整情况。农业部门负责对集体补助资金的筹集进行监督，根据国土资源部门通报的征地情况，指导发包方与被征地农户对土地承包合同等及时进行调整或变更。
第八章 附 则
第四十一条 养老保险基金的个人缴纳部分、村集体补助部分和政府承担部分应按规定及时足额缴纳。个人、集体和政府三方按规定足额缴纳养老保险费后，农村社会养老保险经办机构与参保人正式签定参保协议，承担其养老保险责任；三方中有任何一方不能及时按规定足额缴费，经催缴仍不能足额缴费的，农村社会养老保险经办机构有权废除与参保人签定的参保意向书，不承担参保人的养老保险责任，退回其缴纳的相关资金，由违约方承担违约责任。
第四十二条 本办法实施后，如上级有新的政策规定，以上级新政策规定为准。
第四十三条 本办法由市劳动和社会保障局组织实施并负责解释。
