不动产善意取得研究
武汉大学法学院硕士研究生 梅瑞琦 汪淑华 430072
摘要：本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。
关键词：不动产 善意取得 权利外观 实质审查
善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴
由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵
然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。
一、不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈
否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶
至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸
故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹
即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺
对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻
⒉
肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼
并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽
因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾
否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿
依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀
占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。
否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁
公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。
持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃
由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄
笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
二、不动产善意取得的理论基础
善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅
湖南省人民政府关于废止《契税暂行条例湖南省施行细则》等规章的规定
湖南省人民政府
湖南省人民政府关于废止《契税暂行条例湖南省施行细则》等规章的规定
湖南省人民政府
湖南省人民政府关于废止《契税暂行条例湖南省施行细则》等规章的决定，已经1998年11月11日省人民政府第27次常务会议审议通过，现予发布施行。
为了维护社会主义法制的统一，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于贯彻〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔1996〕13号）的要求，省人民政府对1996年10月1日以前发布的或者经批准发布的规章进行了清理，决定对《契税暂行条例湖南省施
行细则》等47件规章予以废止（目录附后）。
废止的47件规章目录
序号 名 称 文（令）号
1 契税暂行条例湖南省施行细则 （府财农字第1561号）
2 湖南省城市建设管理暂行条例 （湘政发〔1981〕111号）
3 湖南省禁绝鸦片烟毒条例 （湘政发〔1982〕88号）
4 湖南省征收排污费和污染环境罚款 （湘政发〔1983〕11号）
实施办法
5 湖南省社会团体、私人办学暂行办 （湘政发〔1983〕94号）
法
6 湖南省重点项目建设责任制暂行办 （湘政办发〔1984〕13号）
法
7 湖南省国家建设拆迁安置办法 （湘政发〔1984〕20号）
8 湖南省农村电话管理办法 （湘政办发〔1985〕16号）
9 湖南省食盐加碘防治地方性甲状腺 （湘政办发〔1985〕23号）
肿暂行办法
10 湖南省打击投机倒把活动试行办法 （省工商局〔85〕湘工商字第
35号）
11 湖南省船舶安全管理办法 （湘政办发〔1985〕46号）
12 湖南省民间渡口管理办法 （湘政办发〔1985〕46号）
13 湖南省违反《矿山安全条例》罚款 （湘劳人矿〔1985〕64号）
试行办法
14 湖南省违反《中华人民共和国食品 （湘政发〔1986〕25号）
卫生法（试行）》行政处罚暂行办法
15 湖南省城乡个体工商户所得税施行 （湘政发〔1986〕30号）
细则
16 湖南省工业企业劳动保护监察办法 （湘政发〔1986〕33号）
17 湖南省《国营企业实行劳动合同制 （湘政发〔1986〕38号）
暂行规定》的实施细则（试行）
18 湖南省公路渡口征收车辆过渡费修 （湘政办发〔1986〕38号）
订办法
19 湖南省技术市场管理暂行办法 （湘政发〔1986〕42号）
20 湖南省乡镇、街道企业环境保护管 （湘政发〔1986〕44号）
理办法
21 湖南省城乡个人、联户经营运输机 （湘政办发〔1986〕45号）
动车船和拖拉机保险暂行办法
22 湖南省工业新产品管理办法 （湘政办发〔1986〕52号）
23 湖南省邮电通信线路保护办法 （湘政办发〔1986〕62号）
24 湖南省测绘管理办法 （湘政发〔1987〕4号）
25 湖南省工业产品质量监督办法 （湘政发〔1987〕20号）
26 湖南省建筑市场管理办法 （湘政办发〔1987〕27号）
27 湖南省防汛管理办法 （湘政发〔1987〕28号）
28 湖南省经济合同管理办法（试行） （湘政发〔1987〕36号）
29 湖南省城镇专业菜地管理办法 （湘政发〔1987〕38号）
30 湖南省价格监督检查办法 （湘政发〔1987〕39号）
31 湖南省发票管理实施办法 （〔1987〕湘税征字第43
号）
32 湖南省城市环境噪声管理办法 （湘政发〔1987〕45号）
33 湖南省印刷业管理办法 （湘政办发〔1987〕55号）
34 湖南省机关、团体、企业事业单位 （湘政发〔1988〕4号）
治安保卫工作规定
35 湖南省家畜家禽防疫实施办法 （湘政发〔1988〕10号）
36 湖南省建设工程施工招标投标管理 （湘政发〔1988〕37号）
暂行办法
37 湖南省人防工程管理办法 （湘政发〔1988〕40号）
38 湖南省民办科技机构管理办法 （湘政发〔1988〕43号）
39 湖南省邮政通信保护办法 （湘政发〔1988〕46号）
40 湖南省行政事业性收费管理办法 （湘政发〔1988〕50号）
41 湖南省乡镇建筑企业安全生产管理 （湘政发〔1988〕51号）
规定
42 湖南省农业技术推广管理办法 （湘政发〔1989〕39号）
43 湖南省固体废弃物管理办法 （湘政发〔1989〕40号）
44 湖南省科学技术成果推广办法 （湘政发〔1990〕4号）
45 湖南省全民所有制企业临时工管理 （省政府第10号令）
暂行办法
46 湖南省城镇治安联防组织管理办法 （省政府第28号令）
47 湖南省通信市场管理办法 （省政府第54号令）
1998年12月2日
