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从一起案件浅谈雇佣关系与承揽关系的区别/曹红星

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 08:08:28  浏览:8871   来源:法律资料网
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从一起案件浅谈雇佣关系与承揽关系的区别

河南陕州律师事务所 河南省陕县司法局 曹红星


2007年1月16日,刘某将十车原木运至甲地后为了堆置木材,刘某找到了张某,约定每堆置一车可得100元(两人一天可以堆完)。张某又找到王某一同堆置。堆置过程中刘某为了减少占地面积要求张某和王某堆置高一些,张某和王某未表示异议。不料堆置过程中原木发生滚落,将路过行人马某砸伤,花费医疗费10000元。对造成的马某的损失究竟该由谁承担发生了争议。
第一种观点认为,刘某与张某和王某形成了雇佣关系,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定,“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”因此,对于马某遭受的损失,刘某应当承担赔偿责任,因张某和王某在堆置原木中存在重大过失,故应当与刘某承担连带赔偿责任。
第二种观点认为,刘某与张某和王某形成的是承揽关系,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”因此,对于马某遭受的损失,张某和王某应当承担赔偿责任,刘某因对于指示有过失,故也应当承担相应的赔偿责任。
本案的关键是刘某与张某和王某究竟形成的是雇佣关系还是承揽关系。笔者同意第二种观点,理由如下:
区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一,从主体角度看,雇佣关系为一般民事关系,其主体没有特殊性要求,受雇人必须亲自完成雇佣劳动,不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系,其主体一般为商事主体,尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等,必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二,从利益关系看,一般的,因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等,故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则,受雇人不承担结果不发生之风险,而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三,从工作性质看,雇佣关系中所从事的工作,多为劳务,至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果,并非所问,即雇佣关系建立后,受雇人按约定付出了劳动,就应当获得报酬,无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果,承揽人只有按照约定提供了工作成果,才能取得报酬利益,否则即便承揽人付出了劳动,也不能索要报酬利益。本案中,张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数,即每卸下一车并堆置完成,则获得100元的报酬,而且刘某在找了张某后,张某为了工作方便又自行找了王某,这完全符合承揽的特征,即“承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬”。因此,刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中,刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险,却不采取一定的预防措施,反而要求张某和王某堆置高一些,对承揽工作的指示存在过失,故对于马某遭受的损失,张某和王某应当承担赔偿责任,刘某也应当承担相应的赔偿责任。

(注:1、作者系河南陕州律师事务所副主任律师,欢迎交流指导,联系方式:QQ:282254319,Email-sxsfjchx868@163.com,办公电话:0398-3836486;2、未经作者同意,严禁转载)



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法院判决是一种权威决定,拒不执行必将影响到司法权威。有意思的是,号称世界上最有权威的美国最高法院,其早期的判决也难以执行:1816年,在马丁诉亨特的租户案中,最高法院宣布弗吉尼亚州已经执行30多年的没收外国人土地的《没收法》,以及禁止外国人在该州继承不动产的《继承法》无效,但弗吉尼亚州法院拒绝执行这一判决,认为在宪法上,联邦法院属于一个主权,州法院属于另一个主权,彼此互不相属,最高法院无权命令州法院做什么。1819年,在麦卡洛克诉马里兰州案中,最高法院判决国会有权在各州设立联邦银行,且州无权对联邦银行征税。该判决引起了州的普遍反对,俄亥俄州不接受判决,照常对联邦银行征税。一位州征税官甚至跳过联邦银行地方分行的柜台,从保险柜里拿走10万美元表示抗议。那么,美国最高法院是如何积累其司法权威的呢?

——保障法院独立行使职权有助于赢得社会公众认同和信任。建国之初的美国最高法院地位式微,它对司法审查权的行使也比较审慎:1803年在马伯里诉麦迪逊案中首次宣布国会立法无效,1857年在斯科特诉桑福德案中再次宣布国会立法无效,前后54年中它对国会立法仅行使了两次司法审查权;但对州立法它就不客气多了,截止到1825年,在建国之初的10个州中,每个州至少有一项州法被其宣布违宪。因而,美国早期宪政历史上出现了各种各样企图限制最高法院对州法行使司法审查权的提案,有的主张授权参议院——而不是最高法院——审查所有涉及州的案件;有的主张判令一项州法无效时,应获得5名或者所有大法官的同意;还有的主张大法官们应分别撰写判决意见,当发现某一大法官意见和国会观点不符时,可以对其进行训勉;对坚持不改变意见的大法官启动弹劾程序。幸运的是,这些提案均未获得通过。而且,尽管美国宪法授权议会弹劾大法官的权力,但历史上议会仅发动了两次对大法官的弹劾,而且一次都没有成功。维护司法独立者认为,司法权应当由司法机关按照自己的意志、依据自己的规则独立自由地行使,这是司法的应然品质和内在逻辑,反对将弹劾用作“促使最高法院与议会和行政机关代表的国家意志保持高度一致的手段,一旦法院宣布某一法律违宪的判决出炉,就发动一次弹劾,免职一位法官。”

美国最高法院自身也不断抵御外界的干扰,努力保持司法独立。在建国之初,它就把自身定位在一个单纯的司法机构,拒绝接受国会分配的任何非司法性任务。如1792年,国会要求联邦巡回法院审理非法领取救助金的争议。大法官们拒绝承担这一职责,他们宣布,国会无权要求联邦法院承担这一非司法性职能。1793年,华盛顿总统向最高法院咨询涉及外交政策的有关条约法的中立性问题,大法官们也予以谢绝,由此确立了它不提出任何建设性意见的传统。司法独立使最高法院赢得了人们的信赖,愿意将矛盾交由法律途径解决,并相信司法机关会作出公正的裁判并自愿接受裁判约束。

——政府机关及社会主要利益集团遵从判决将极大提升司法权威。司法权威要求绝对服从,抗拒执行是对司法权威的最直接挑战。特别是政府等权力机关不服从裁判,不仅使得社会公众消极抵触判决,甚至会以破坏性的方式积极抗拒法律。1832年3月3日,在伍斯特诉佐治亚州案中,首席大法官马歇尔宣布,佐治亚州法因侵害了联邦对印第安人事务的专属管辖权而无效,对伍斯特等人的有罪判决应予撤销并立刻释放。可是,佐治亚州对判决拒不执行,使得该案的上诉人伍斯特和巴特勒依然被关在监狱里;对佐治亚州的行为杰克逊总统还公开表示支持,他嘲笑说:“约翰·马歇尔做出的判决,就让他自己去执行吧!”

佐治亚州藐视法律的行为很快引起其他州的效仿:1832年末,因为对国会通过的保护性关税法不满,南卡罗来纳州立法机构通过了一项法律,宣布国会颁布的新关税法无效,因而其拒绝遵行。这让杰克逊总统的处境十分尴尬,一方面,他公开支持佐治亚州抵制最高法院的判决;另一方面,他又将南卡罗来纳州废除联邦关税法的行为视为是叛国行为。杰克逊总统最终选择遵从最高法院判决,伍斯特诉佐治亚州案终于得以了结。

20世纪50年代,美国最高法院在布朗诉教育委员会案中宣布南方公立学校中的种族隔离制度违宪,阿肯色、密西西比、阿拉巴马等南方州拒不执行判决,坚决反对黑人白人混校。阿肯色州州长奥尔弗·法柏斯甚至命令地方国民兵阻挡黑人学童进入当地学校就读,当地白人还包围学校制造种族暴力事件,企图阻止黑人学童到校上课。艾森豪总统毅然派遣美国第101空降师中的伞兵维持秩序,黑人学生们被军用吉普车送进学校,伞兵们排着整齐的队列,刺刀朝外,护送9名学生步入校园。相关照片经报纸刊载,迅速传遍世界,令世人见识了联邦政府维护司法权威的决心。

——判决的公正公开是司法权威的重要获得途径。司法权威从形式上看是由国家强制力来实现的,但其基础则是司法的公平正义。唯有恪守并实现公平与正义,司法才能为人们信赖和信仰。

美国最高法院不仅审判程序完全公开、透明,而且裁判从来不是简单地宣布某个当事人获胜。大法官的一项重要工作,就是解释自己在案件中的立场,向公众说明判决是什么,为什么这么判。如果最高法院内部存在分歧意见,异议者也必须解释为什么他们觉得自己的观点更有道理。公众最终看到的,是采用“法庭意见(一致和多数意见)”形式的判决。由多数意见构成的法庭意见居于判决书前部,而不同意见书处于其后的位置。在格式上首先会表明执笔或宣示法庭意见(即多数意见)的大法官姓名以及法庭意见分布格局。然后叙述案件事实概要、法律争议重点、下级审判经过;继而分段就争点论述判决理由并作出结论。不同意见包括反对意见与协同意见或附合意见两种。所谓反对意见是指少数法官不赞同多数法官的决定所提出的少数意见。协同意见则是指少数法官对多数判决认定的结果表示赞同,但是对其判决的理由则有所异议,或者认为须另行增加理由,以强化其说理力度。

美国最高法院早期的部分判例由宾夕法尼亚州的著名律师亚历山大·J·达拉斯和费城地方法院的法官们一起义务汇编成册。1804年,哥伦比亚特区巡回法院首席法官威廉·卡拉克编辑出版了《卡拉克最高法院判例汇编》,该判例汇编涵盖了美国最高法院1801-1804年的判决。那时,法律界对最高法院的判决并不熟悉,普通民众更是知之甚少,唯一的例外是被报纸报道并引起广泛争议的马伯里案。之后,克拉克凭坚持这项公益性工作——将美国最高法院每年的判例汇编成册,直到十多年后国会任命专人编辑出版最高法院判例。在《卡拉克最高法院判例汇编》的序言中,克拉克表达了他的期望,希望判例汇编的出版能够最大限度地消除“法律的不确定性”。他指出,将最高法院判决公之于众,使其成为一个永恒的先例还可以约束司法自由裁量权:“任何已决案件都是对法官的一种制约。除非有充足理由,他不能对同类案件做出不同判决;而且其正当理由他也希望为公众所知,从而阻碍腐败的产生。”

回眸美国的宪政历史,我们看到的不仅是美国大法官们也曾遭遇的判决不得执行的无奈,更可以感受到司法权威积累的艰辛。正如最高法院现任大法官斯蒂芬·布雷耶指出:“如果你想寻找灵丹妙药,以迅速确立法院的权威,我真的没有。”司法权威的建立和维系并非易事,它需要司法机关水滴石穿般的努力和坚持,更需要权力机关对司法独立的呵护、社会公众的理解和接受。


(作者单位:江苏省南通市人民检察院)

上海市人民政府关于批转市房地资源局制订的上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于批转市房地资源局制订的上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法的通知



沪府发〔2005〕36号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  市政府同意市房地资源局制订的《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》,现转发给你们,请按照执行。

上海市人民政府
二○○五年十二月八日

  上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法

  第一章总则
  第一条为进一步规范本市配套商品房和中低价普通商品房的建设、供应和管理行为,优化本市房地产市场结构,改善市民居住条件,根据《城市房地产开发经营管理条例》和建设部等中央四部门发布的《经济适用住房管理办法》等的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本办法所称的配套商品房(以下简称“配套房”),是指政府提供优惠政策,限定建设标准,供应本市重大工程、重点旧区改造等建设项目被拆迁居民的政策性商品住房。本办法所称的中低价普通商品房(以下简称“中低价房”),是指政府提供优惠政策,限定建设标准,供应本市中低收入家庭的政策性商品住房。

  第三条本市行政区域内配套房和中低价房的建设、供应和管理,应当遵守本办法。

  第四条由市建设交通、发展改革、房地资源、规划、财政、市政、水务、教育、卫生、电力、交通等部门以及相关区县政府负责同志组成市配套商品房和中低价普通商品房管理领导小组(以下简称“领导小组”),负责整体协调推进配套房和中低价房的建设,并按照各自职责,实施本办法。领导小组办公室设在市房地资源局。市房地资源局负责本市配套房和中低价房建设和供应的管理。区县政府负责本行政区域内配套房和中低价房的建设和管理。区县发展改革、建设交通、房地、规划等部门按照各自职责,协同实施本办法。

  第二章开发用地
  第五条市房地资源局应当根据城市总体规划或者近期建设规划,组织编制全市配套房和中低价房布局规划,经市规划局综合平衡后,报市政府审批。配套房和中低价房的建设,应当符合经批准的布局规划和控制性详细规划。
  第六条区县房地管理部门应当会同有关部门根据本行政区域重大工程等城市建设项目的房屋拆迁量、商品住房市场供应结构的实际情况,编制配套房和中低价房建设年度用地计划,并纳入区县土地利用年度计划,经区县政府审核同意后,报市房地资源局。
  第七条配套房和中低价房建设项目规划选址,应当符合以下原则:
  (一)在公共服务设施成熟或者相对成熟地区;
  (二)结合郊区城镇、中心村建设项目或者已实施的配套房建设项目,统筹进行布局;
  (三)在交通等市政基础设施相对较完善的区域。
  第八条符合配套房和中低价房年度用地计划和规划选址要求的建设项目,由区县房地管理部门向市房地资源局申报项目认定。房地产开发企业可以将已经依法取得土地并符合配套房和中低价房规划选址要求的建设项目,改变为配套房或者中低价房建设项目,并向市房地资源局申报项目认定。市房地资源局对申报的配套房和中低价房建设项目的认定,实行联合会审、一次批复,并下达用地计划。
  第九条市属和区县属配套房和中低价房建设项目,分别由市房地资源局和区县房地管理部门组织有关土地储备机构实施前期开发并做好土地出让前的各项准备工作。
  第十条配套房和中低价房建设项目采用项目招投标形式,确定房地产开发企业。中标的房地产开发企业同时获得土地使用权受让人资格和建设主体资格。
  第十一条市属和区县属配套房和中低价房建设项目,分别由市房地资源局和区县房地管理部门负责组织项目招投标。
  第十二条配套房和中低价房建设项目的国有土地使用权出让招标价格和住宅均价最高限价,由市房地资源局审定后,列入项目招投标文件内容。
  (一)配套房和中低价房项目的土地使用权出让招标价格,根据土地前期开发直接成本确定;
  (二)配套房和中低价房项目的住宅均价最高限价,根据开发建设、管理成本加微利的原则确定。
  第十三条竞标的房地产开发企业应当具有良好的开发业绩和社会信誉,并提供相应的设计方案和销售价格。销售价格由竞标企业在投标文件中,按照项目招投标文件公布的最高限价范围确定。项目评标主要以设计方案和销售价格以及企业资质、开发业绩、社会信誉为依据。
  第十四条中标的房地产开发企业应当与市房地资源局或者区县房地管理部门签订建设项目协议书,明确建设要求、供应方式、销售价格和违约责任等内容。区县房地管理部门签订的建设项目协议书,应当报市房地资源局备案。建设项目协议书签订后,由区县房地管理部门与中标的房地产开发企业签订国有土地使用权出让合同,出让合同中注明“配套商品房建设用地”或者“中低价普通商品房建设用地”的土地用途。
  第十五条中标的房地产开发企业凭中标通知、建设项目协议书和土地使用权出让合同,向市发展改革委或者区县投资管理部门办理可行性研究报告审批手续。

  第三章开发建设
  第十六条配套房和中低价房按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定开发建设。
  第十七条配套房和中低价房的建设应当按照以下规定进行规划设计:
  (一)符合规划部门确定的容积率、建筑密度等规划指标。
  (二)住宅以建筑面积70平方米左右2室1厅为主要房型,适当配置建筑面积50平方米左右的1室1厅或者2室户,少量配置建筑面积90平方米左右的3室1厅。高层住宅房型设计的面积可适当放宽。
  (三)符合国家和本市有关住宅建设的技术规范、标准。
  第十八条市有关部门在审批市属配套房和中低价房建设项目规划设计方案和初步设计方案时,应当征询市房地资源局的意见;区县有关部门在审批区县属配套房和中低价房建设项目规划设计方案和初步设计时,应当征询区县房地管理部门的意见。
  第十九条配套房和中低价房开发建设项目,依法减免建设和经营中的行政事业性收费,具体办法由市财政局会同市建设交通委、市房地资源局等部门另行制定。

  第四章供应和交易管理
  第二十条房地产开发企业应当按照配套房建设项目协议书或者中低价房建设项目协议书明确的供应方式和销售价格,预售或者出售商品房。配套房或者中低价房预售的,应当取得商品房预售许可证。预售许可证应当注记“配套商品房”或者“中低价普通商品房”字样。
  第二十一条市建设交通委会同市房地资源局根据全市统筹建设的配套房年度建设计划和全市重大工程建设项目、重点旧改项目拆迁总量的一定比例,编制配套房年度供应计划。建设项目所需的拆迁安置房源被列入配套房年度供应计划的,该项目的建设单位取得建设项目计划立项后,由项目所在地的区县政府有关主管部门向市建设交通委提出用房申请,经市建设交通委会同市房地资源局批准下拨房源。区县配套房供应计划的编制、用房申请及批准,由区县政府自行规定。
  第二十二条配套房应当优先供应给以重大工程为主的城市建设动迁基地中的困难家庭,并按照公示房源、受理申请、审核条件、开具供应单、签订配套房预(销)售合同的程序办理。配套房的具体供应对象和供应程序,由区县政府规定并公布。
  第二十三条市房地资源局根据中低价房年度建设计划及各区县需求情况,编制中低价房年度供应计划,由各区县按计划及时安排使用。中低价房的供应,采用区县自筹为主和全市统筹补充相结合的办法。自建项目能基本满足本地区需求的,由区县自行组织供应;自建项目不能满足本地区需求的,由市房地资源局统一安排房源。
  第二十四条同时符合下列条件的家庭,可以申请购买一套中低价房:
  (一)取得本市城镇常住户口满一定年限;
  (二)家庭人均可支配收入低于规定标准;
  (三)家庭人均建筑面积低于规定标准。
  前款规定中的具体条件,由市房地资源局另行制定。购买中低价房按照公开房源信息、填写申购表、审核购买条件、公示申购信息、领取准购证、轮候购买、签订预(销)售合同的程序办理。中低价房供应和交易的管理办法,由市房地资源局制定并公布。
  第二十五条符合本办法规定条件的被拆迁居民和中低收入家庭,可以购买配套房或者中低价房,也可以承租配套房或者中低价房。配套房和中低价房的具体租赁办法,由市房地资源局制定并公布。
  第二十六条房地产开发企业应当向配套房或者中低价房的买受人出具《上海市新建住宅质量保证书》和《上海市新建住宅使用说明书》,并依法承担保修责任。
  第二十七条配套房或者中低价房的购房人应当按照《上海市房地产登记条例》的规定办理房地产登记。房地产登记机构在房地产权证的附记栏内注记“配套商品房”或者“中低价普通商品房”字样。
  第二十八条配套房、中低价房在取得房地产权证后的5年内,不得转让、出租。配套房、中低价房在取得房地产权证后5年内确需转让的,房屋所有权人应当向市房地资源局或者区县房地管理部门提出申请,由市房地资源局或者区县房地管理部门按照规定价格回购。配套房、中低价房在取得房地产权证满5年后转让的,应当按照届时同地段普通商品住宅与配套房或者中低价房差价的一定比例,向政府交纳收益。具体比例,由市政府另行规定。

  第五章附则
  第二十九条本市农民动迁配套房的建设、供应和管理,参照本办法执行。
  第三十条本办法由市房地资源局负责解释。
  第三十一条本办法自印发之日起施行。本办法施行前以配套房和中低价房立项的建设项目,按照本办法执行。

上海市房屋土地资源管理局
二○○五年十一月十五日