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关于依法根治腐败问题的几点思考/赵作明

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:29:22  浏览:9114   来源:法律资料网
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关于依法根治腐败问题的几点思考
(赵作明 邮箱:zzmshandong@sohu.com)

2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了第58届联合国大会10月31日审议通过的《联合国反腐败公约》,《联合国反腐败公约》,同时声明:中国不受《公约》第66条第2款的约束。自此,中国已经正式成为《联合国反腐败公约》的缔约国。随着批准国达到法定数(公约规定:本公约应当自第三十份批准书、接受书、核准书或者加入书交存之日后第九十天起生效。),于2005年12月14日,《联合国反腐败公约》正式生效,使之成为一支国际性的反腐利剑。世界舆论给予了很高的评价和期待。

2007年,新年伊始,伴着几天假日,有关反腐败问题一直萦绕着我,一种强烈的责任感使自己不得不作相关的思考,现将其整理下来,与大家共同探讨。

一、反腐败,应当继续推进权力资源配置改革

历史和现实都告诉我们,过度集中的权力势必导致腐败,过度集中而又缺乏监督的权力更是导致严重的腐败。我们改革开放已经进行了将近30年的时间,尽管取得了举世瞩目的成绩,但是,在一些领域我们似乎仍然可以看到计划经济的产物。比如,铁路系统、邮政系统以及其他国企面临的重大问题等等,无不与旧的计划经济及其思维密切相关。党政分开,政企分开,让权力按照其轨道运行并接受最大范围最大限度的监督,让经济按照市场规律来运作并实现资源配置的最大化,这一要求至今尚未完全实现。对于如何实现国企的市场化运作,前年《公司法》的修改,初步解决了一个市场地位平等问题,国企“特权”不再成为问题,但是如何确保国有资产的保值增值,特别是进入市场后防止国有资产的流失,还有很多工作需要我们去做。还有前段时间争论很大的不少地方将招商引资能力作为官员政绩评价的重要指标这一现象,在根本上还是没有为权力正确定位,没有很好处理权力与市场之间的关系。

上述林林总总的现象,归根在三点:一是权力仍然过分集中,分权不够;二是权力运作缺乏透明性;二是相互制约,相互之间的监督不够,外界监督可及的深度和能力不够。

所有国家权力归根到底是人民的权力,在这个基本问题上,几乎没有一个现代国家能够否定。我们社会主义国家更是尊重和珍视国家权力的人民性,所有制度的设计无不朝着人民当家作主,人民权力为人民方向设计。但是,基于权力行使的组织化和个人化,以及组织和个人本身在监督缺位的情况下存在的内在缺陷??集团利益化、个人私欲化,再考虑到民族传统和文化的演进以及社会影响的全球化等因素,这一切的叠加就构成了权力在社会运作中的复杂性、非理想性。正确地对待权力本身,以人性恶、权力恶的思维方式来对待权力,厘清相关权力之间运作的关系,这才是现代社会对我们的要求。那种不恰当定义权力和人性而迷信、盲从的观点,不但不会有助于解决腐败,相反会成为滋生腐败的温床,甚至是为某些组织和个人自身谋求非法利益的一个“面具”。

当前,推进权力资源配置,要重点解决好以下几种关系:一是党权和行政权力之间的权力分配要继续深入,党的意志应当通过行政权力依法表现出来,党的领导应当体现在政治和组织上的领导,而不宜直接插手相关的事务,特别是事关国记民生的重大事务或能直接产生法律利害关系的事项。毕竟,依法治国、依法行政的方略是建筑在公民、法人和其他组织的能够依法对违法行使权力的主体可诉可赔的救济机制之上的。而党的任何一级机构都不能对外依法承担上述责任。二是要解决好党内的监督问题。特别是对一把手、二把手甚至三把手以及党内重点岗位的监督问题。对此,在党内探索建立决策、执行和监督三部分相对分离的模式或者建立上级派驻以及提高各级监督机构的地位,扩大监督权限,这些模式应该说对于防止党内重要权力行使者滥用权力都有很好的推动作用。三是要继续推进行政权力的改革,进一步扩大行政权力运作的透明度,加大规范行政许可改革的力度,最大限度地减少各项审批,并确保保留的审批项目程序上的合法性、正当性和公开性。四是要继续加大人大对权力的监督力度,在《监督法》的基础上,进一步完善各级人大代表及其常务委员会的职能和作用,进一步解决人大代表在闭会期间的地位问题特别是监督权行使问题。五是要继续培育和规范民间团体在现代民主法治社会中的积极作用,承认并尊重各种依法自治团体在社会文明中的重要地位,引导、解决其利益的小团体倾向。只有利益相对认同和自身发展的相互影响,才能确保社会发展的内在活力和动力。六是要进一步扩大和规范新闻媒体的职能和作用。在确保党对新闻工作整体和宏观领导的前提下,以立法的方式进一步赋予、巩固新闻媒体的监督权。把对新闻媒体的控制权交给人民和法律,并努力培育新闻法治的良好氛围。七是要认真研究地方自治的利好,确保中央事权的权威和地方自治活力的双赢甚至多赢。这其中包括地方重要岗位官员任免机制的完善。

二、要借助法律和法治,依靠人民,从制度上实现反腐

从这几年反腐的力度看,我们确实下了不少决心,力度不可谓不大,但是腐败现象却日益呈现扩大和攀升的趋势,尽管这与我们社会发展的转型期、关键期密不可分,与世界反腐任务的加重密不可分。但是,关键的是我们要学会反思,要从制度找问题,从法律和法治上找对策,并要紧紧依靠人民。在解决上面系列问题的基础上,作为法治的着眼点,还应当从以下几个方面进行努力:

(一)要通过立法规范公务员财产收入和重大事项申报制度,并将重点监管对象放在领导岗位和关键岗位。目前,国家关于党政领导干部财产收入和重大事项报告的规定,不是效力太低,就是覆盖面太窄,而且,由于许多规定是党内规章制度,缺乏强制执行力,并容易给外界造成党治高于法治的错觉。因此,应当以法律的形式规范财产申报和其他重大事项申报问题,并将申报主体不再限于党的领导干部,而是全体公务员,特别是领导岗位和关键岗位的公务员。建议该法名称为《中华人民共和国公务员廉洁法》。建立所有公务员的个人及其家庭成员财产申报、重大事项申报制度,公务员所申报的财产和重大事项,经依法核查符合法律规定后,作为个人廉洁信息归档管理,并经日后定期、不定期的比对和进一步的核查,如发现在个人申报之外又有其他收入的或漏报关联事项,依法处理。对于申报之外的财产,一律按照贪污或受贿处理。取消《刑法》中巨额财产来源不明罪,清除不利于遏制腐败现象的该种“口袋罪”,如果确需保留相关罪名,则可以将对象指向企业事业单位人员和居民委员会、村民委员会人员,不再囊括公务人员。在该法案中,应当建立或依托专职的廉政监察机构,对公务员的廉政信息及时监控。建议,将现在的行政监察、纪检和检察院的部分职能和人员剥离出来,统一一个机构对公务员日常廉政信息检测、监控。

(二)要加快阳关信息法的立法工作,以法律的形式确保国家权力运作的公开化,确保人民群众的知情权。目前,国家正在酝酿《政务信息条例》。我看,这个起点太低了,缺乏气量和前瞻性。如果是条例,也只能是国务院的行政法规,效力不高是一个问题,关键是不能涵盖人大、检察院和法院等权力部门的信息公开。而后者,从某种程度讲,对人民生活的影响更加深重。立法问题,是关系到人民群众当家作主的大事,是人民意志的根本体现。但是,就目前报刊杂志和全国人大新闻网给我们的信息看,相关立法信息一个是内容太少,一个是滞后。很多立法,都是一些部门在运作,国务院或全国人大立项后也仅是一个公告性质的东西,直到上会表决时,大家才知道法案是个什么样子,其中都经历了几稿?每稿都有哪些不同?利益交织点及相关利益的代表是什么?都无从所知。尽管这两年立法信息公开好了许多,但是仍不尽人意,更何况公开什么、如何公开缺乏法律保障。再有“两高”的权力运作信息公开问题,我们目前见到能够受到制约的是每年一度在全国人大会上的工作报告,但是谁能坚定不移地相信在那么短的时间、那么多人的情况下,代表们能够全面审视检查两院一年来的工作?再者,话说丑点,即使报告中有些水分,如果没有日常信息公开方面的积累,恐怕到后来只能由报告者自己解释了。

因此,尽快制定《中华人民共和国权力运作信息阳光法》,是防止权力暗箱操作,遏制腐败,取信于民的重大法治要求。而且,在该法案中,应当对于事关人民群众生计、事关人民群众生命健康和财产关系的信息列为优先、重点披露范围;权力运作信息公开是一般、基本的原则,不公开是极少数的例外,而且这种例外应当受到法律的严格审查并确定一个合理的公开期限(解密期);在公开涉及到公民、法人和其他组织的信息内容时,应当注意保护个体的隐私,并认真划清公共利益和个人利益之间的关系;所有法案中规定公开的信息,应当给人民群众提供便利、低成本的查询渠道,所有的“点”应当科学合理设置,并确保在查询不能的情况得到及时的法律救济。

(三)要加快国民诚信法律体系建设。这不但是对公民和组织个体的,也是针对公务员廉政的。对于诚信缺失究竟会给国家带来怎样的损失或灾难,尽管目前还缺乏科学的统计数据,但是任何有理性的人都知道那个数据肯定是惊人的。回忆一下我们每个人由于被别人欺骗时的愤怒,再看看各大媒体大量报道的执行难、商业欺诈等问题,人们就会明白,并感到一阵寒冷和无助。事情真的这么难解决吗?我看不是。关键是国家在这一块研究不够,立法不及时。

为解决国民不诚信给国民经济、国家信誉带来的损失以及对社会秩序造成的混乱,应当加快《中华人民共和国公民和组织诚信法》,并以给每个公民设定统一的信用账号为基础(可以居民身份证为基础设计),基于该公民发生的一切各种民商事活动甚至犯罪信息均应当得以准确而完整地记载或查找,特别是不良的诚信记录。对于不良的诚信记录,应当公开并方便任何人查找。同时,在不良行为修正后,可以依法隐藏该不良信息。对于公民以个人身份加入的组织,应当确保公民和该组织之间信息的畅通,该组织应当确保该公民在案的不良信息在本组织内对任何一个与该组织打交道的外来个体公示。作为另外一个很关键的辅助,每个公民的信用账号必须确保被有关组织记载和跟踪,特别是负有不良信息的人。同时,并依法保护公民隐私。

这部立法,在实施中的效果可能很大程度上借助于大量的科技投入,但是,没有人怀疑相关产出的巨大效能以及对构建和谐社会、维护国家声誉的重大作用。对于反腐败而言,如果我们个体的信用得到保障了,腐败的空间就会相应地缩小。关键是我们必须让不诚信者付出比他制造或推动腐败更大的成本。

(四)要尽快制定《中华人民共和国新闻监督法》。进一步保障新闻监督权和人民群众知情权等宪法上的权利,以适应依法治国的要求。有人将新闻监督权称为“第四种权力”以褒扬它在监督权力运作、保护人民群众利益中的重要地位和作用。在社会主义国家,党的领导、权力运作和新闻监督,在本质是统一的,都是来自于人民、服务于人民。但是,正如全面所说权力的特性,特别是在参杂人的意志后出现的问题,使得任何一个现代化国家都不敢放松对权力的监管。而新闻媒体的监督作用,已经被历史证明为一种十分有效的力量。它在法治进程中发挥的巨大作用是有目共睹的。

制定新闻监督法,目的是理顺新闻监督的权限、范围和程序,搭建人民监督与新闻监督的桥梁,同时,明确新闻媒体的责任和国家干预的情形和范围,将促进和影响“和谐”的事件、事情等要素依据事实和法律纳入到新闻中,并将它们原本地告诉人民群众,引导大家该如何做。在政府和新闻媒介的共同努力下,尽快构建一个和谐的公民自治社会、法治社会。

(五)要尽快制定《中华人民共和国反商业贿赂法》。对于商业贿赂的严重危害性,中央已经很清楚,不少人民群众更是深受其害。从2006年的反商业贿赂专项整治活动查处的案例中我们可以看到,很多商业贿赂活动与腐败存在千丝万缕的联系,权力在商业领域的“寻租现象”到处可见。鉴于腐败关联人员之间的互动性,只有依法严厉打击商业贿赂活动,才能更好地惩治腐败。由于商业贿赂问题的普遍性和严重性,在反商业贿赂方面必须下重拳,必须全面深入研究商业贿赂的特点和规律,并以立法的形式根治。

(六)要在落实《联合国反腐败公约》上下功夫,及时修订国内的相关法律,并在国际反腐败协作机制上积极开展工作。《联合国反腐败公约》中有不少新理念,新措施,国内有些法律还不能完全与之协调,根据国际公(条)约优于国内法的惯例,我们要尽快修订或制定相关联的法律法规。与此同时,要根据我国腐败分子外逃国家的去向,相关职能部门抓紧工作,及时查找我们法律或协作上的“空白点”,以严密的引渡遣返条约来断绝外逃之路和外逃之心。赖昌星在加拿大与中国之间法律上的“拉锯战”就充分说明了我们加大相关工作的紧迫性和重要性。

(七)要以系统论的观点全面重视反腐败问题。反腐败不仅是法律问题、政治问题、社会问题,还涉及到民族心理和文化传统。因此,我们应该从多方考虑、多处着手,从政治、经济、文化和法律等多个层面多个角度努力,构建一套有效的,既符合我国特点又能与国际反腐工作接轨的工作机制。如前面所讲的公务人员财产申报问题,它就不仅仅是一个收入公示问题,还要考虑到如何确保公务人员工资薪酬的提高,符合社会经济发展,符合人的内在需求。廉政制度建设本身要求严格的监管和公务人员的薪酬一体化,而不是相反。但是,如何提高公务人员的薪酬并确保不同等级之间合理的差距,就是一个包括国民经济本身、技术、国民心理承受力和客观要求等诸多因素在内的复杂体。限于篇幅,不再一一展开。

综上,经过整理为此文,其中的不足甚至错误恐怕不难指正,但是,鉴于腐败问题对权力正确行使的腐蚀性、对构建和谐社会的巨大障碍以及反腐败工作的系统性、全民性乃至全球性,为匹夫者,当行其责,故大胆提出上述反腐设想,供参考。

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从占有的分类窥视我国物权法之占有制度

任江渝


摘要

  占有是民事法律的一项重要制度,世界各国民法都不同程度的对占有制度作出了相应的规定,2008年通过的《中华人民共和国物权法》以单独一章共五条的内容作出了规定,但是如此简单化的规定,远远不能满足现实生活得需要,也不利于司法实践的操作。另外,长期以来很多国家和地方立法把占有制度作为物权法律制度的一个补充,甚至当作物权法的一个附属制度,因此将其规定于物权法体系之中;其实占有制度是一个独立的民事法律体系,有其自身完整的思想体系和理论渊源,也有其独立的终极目标,所以应当将其列为一项独立的民事法律之制度。本文通过对各国理论和立法实践对占有几种分类的简要介绍和分析,窥视我国《物权法》中占有制度的立法漏洞,为制定和整合民法典的过程中给予建议。

关键词 占有 直接占有 恶意占有 占有状态 物权法
一、占有概况简述
在现代民法当中占有制度是一个很重要制度,为保护物权的流转关系、维护交易安全立下了汗马功劳,是民法物权制度历史上的一位大功臣,不管是对大陆法系还是普通法系都具有重要的现实和历史意义,同时得到当今世界民法学界的尊重和不断借鉴、发展,但是争议也从来没有停息过,仅仅就关于何谓占有制度?就一直是一个长期以来争议很激励问题,主要存在着权利说和事实说,也就是说占有究竟是一种权利还是一种事实状态产生了很大的分歧,这种分歧产生于罗马法时代,一直持续到了现在,我国理论上的通说也认为占有是一种事实状态,是人对物一种事实上的支配和控制,也就是采取了事实说,由于我国物权法有明确的所有权和他物权制度,没有必要把占有看成是其他物权的外衣。①
占有作为一个民法上的术语也算是源远流长,可追溯到罗马法和日耳曼习惯法,概括的说,罗马法上的占有(possessio)主要是以占有的诉权为中心,占有作为一种独立的制度,与其他物权分立,目的在于强力保护占有的事实状态,从而实现维护社会和平与法律秩序;与罗马法不同,在日耳曼习惯法上,占有(gewere)与所有权并未严格区分,他们认为占有不是一种事实状态而是一种物权,是权利的外衣。日尔曼人实行的是以庄园为中心的自给自足的封建经济。它的物权法中所有权的观念十分模糊,物权体系也不及罗马法严谨。再加上其土地权利结构比较复杂,一块土地上可以有数个占有同时存在,所以在日尔曼法中,每个占有都具有物权性质。占有与所有并没有严格的区别,一直一来受其影响的英美法系对占有与其他物权的区分日趋弱化。在这样的情形之下占有自然就成为了日尔曼习惯以及英美法系法的核心概念。因此在日耳曼法上占有通常会有权利推定、权利转移和权利防御的效力,目的也是在于更好的保护交易安全。
通过以上看来,无论我们将占有归结为权利还是作为一种事实予以保护,占有在法律上的地位和终结目的并无不同,二者都是赋予某种事实以一定的法律效果并加以保护,使占有人能享受占有所生利益,保护占有这样一种事实状态能够得以在法律规定范围内的维持,以期维护社会秩序与和平,确保财产关系的稳定,否则如果人们对财富的肆意争夺,势必造成社会秩序的混乱。占有制度首先推定一切对物的占有适法,对占有加以普遍的法律保护。然后,根据占有的不同情况,对一些权利欠缺的占有和各关系人的利益设置一定的实体和程序规定予以规范和调整,从而达到有序的归属与救济。但当今世界各国的立法来看 更多的大陆法系国家借鉴了罗马法的模式,但也有所发展,即占有与所有权相分离,成为一种独立的权利,如此一来就使得占有制度与所有权制度和他物权制度在物权法领域形成三足鼎立的格局。②我国现行民法通则却没有规定占有制度,2008年通过物权法之中把占有单列为一编加以规定,与所有权和其他的物权并列存在,也借鉴了罗马法的三足鼎立的模式,③不过遗憾的是关于占有的规定只有五条,如此简单化的规定难免会造成很多立法漏洞,进而使得今后物权法的实施过程当中都难免会出现力不从心的尴尬局面;为了清楚地看到我国物权法的立法缺陷,下面笔者结中外理论及立法实践之中对占有的几种分类和中国的实际情况对我国物权的立法加以分析和今后的完善提出一些拙见。
二、占有的几种分类
(一)占有分类简述
关于占有的分类,理论界也有很多种分法,有五分法、七分法等,笔者认为不管对占有理论上存在多少种分类,其目的都只有一个,即更准确和全面的理解占有制度或者说明一个问题。所以至于说哪种分类更为合理,我认为不是一个应该有争议的问题,只是人们为了更好的论述某个问题所选取的侧重点一样而已。在此,为了窥视我国占有制度的缺陷,我们对占有作出如下分类:

(二)、 直接占有和间接占有
直接占有和间接占有,这是根据占有人在事实上是否占有其物为标准而作出的分类。直接占有就是主体事实上直接对物实施了支配和控制,间接占有是指主体自己并不占有其物,而是通过一定的法律关系享有返还请求权的方式实现对物的占有的为间接的控制和管领,如契约、基于法律以及法律以外的公权力行为等,这样就使得同一物上面同时产生了两个或者两个以上的占有,理论称之为多重占有,例如所有人甲将自己的房屋租赁给乙,乙又依法转租给丙,这个时候在该房屋上就同时存在着三个占有状态,一个是实际控制人丙,一个是所有人甲,还有一个就是媒介人乙。理论上有的人将乙看成是该物的第一阶层占有人,甲是第二阶层占有人,他们均可以获得占有的保护请求权。④
在罗马法上,不承认间接占有的存在,罗马法也曾经有规定“占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系,它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。”由此可以看出在罗马法上是作为一种事实状态来看待的而不是权利,所以由此看来,罗马法上如果丧失对物的占有事实就会丧失占有的保护请求权,而且罗马法上的占有还是由心素和体素两个要件构成,即一方面要求占有人要实际占有客体物,另一方面也要求占有人有所所有人的意图,可见单纯的对物的持有在罗马法之上是不会得到令状保护的,这种单纯的占有事实状态无法通过法律、契约以及公权力行为实现间接占有而得到保护。然而与此不同,日耳曼习惯之中就承认一物之上可以形成多个占有,这一习惯在《德国民法典》之中得到了借鉴,但是在《德国民法典》之中对日耳曼习惯的多重占有作了区分,通过对两大法系的折中即形成了直接占有和间接占有概念;根据该法的第868条规定“作为用益物权人、质权人、用益承租人、受寄人或基于其他类似的法律关系而占有其他人的物的人,由于此关系对他人暂时享有占有的权利和义务时,该他人是占有人。”通过作出这样的区分意义在于进一步保护因第三人非法侵夺他人占有的财物,在间接占有的状态之下,使得在一物之上同时存在两个或者两个以上的占有,所以当这种状态受到第三人的非法侵夺时,除了直接占有可以依法行使占有的权能之外,各间接占有人也可以依法行使其占有权能,如此一来就使得同一物受到了多重的保护,尽可能的实现物的归属关系的稳定性;例如,甲将一房屋租赁给乙,然后乙又依法转租给丙,如果该房屋受到来至第三人的不法侵害时,除了丙可以向第三行使占有的保护权能之外,间接占有人甲和乙都可以基于间接占有而享有对第三人的请求权能。
我国《物权法》没有对直接占有和间接占有作出区分,《物权法》第二百四十一条规定,“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。”由此可见,基于一定法律关系产生的占有也就是间接占有按照合同约定以及相关的法律来处理,而物权法的占有制度并没有对此单独在《物权法》或者在其他的民事立法上作出相应的规定,笔者认为从这里我们就可以窥视我国《物权法》在立法上的一个缺陷,建议在以后的发展当中予以详细规定;这样一方面为时效取得奠定基础,同时也完善了占有制度之中举足轻重的一部分,为建立完善的民事占有制度迈出关键性的一步。也能够很好的服务于时效取得制度和民法典的制定;尽管我国民法至今还没有确立时效取得制度,民法典也还在整合的过程当中,但是,越来越多的学者认识到将来我国制定的民法典以及其中规定时效取得的必要性,笔者也相信随着立法观念的转变,时效取得终将为社会大众所接受并在民法典上予以确认,所以为了实现立法的前瞻性,有必要在民法典出台之前确立好与之相适应的间接占有制度。
然而在学界也有的专家认为,我国物权法没有必要将间接占有写进去,他们认为在间接占有的情形之下直接占有人可以用占有制度这是没有问题的,而间接占有人不需要占有制度而直接通过追究直接占有人的违约责任来就可以实现救济,至于时效取得,在不承认间接占有的情形之下,占有状态可以通过占有合并解决,也即通过前占有人对后占有人的占有主张合并实现对间接占有人的时效利益的保护;⑤同时,王利明教授也认为由于对间接占有的侵害一般都会构成直接占有人对间接占有人的违约,所以间接占有人完全可以通过违约责任请求直接占有人承担责任。⑥但是笔者对以上观点则存在不同看法,首先单凭违约以及相关零散的法律责任来救济权利还是很有限的,由于债权具有相对性,这就决定了间接占有只能向直接占有人主张债权,而不能向侵害的第三人直接主张权利,然而我国的侵权法之中也没有关于侵害债权之规定,这样导致间接占有人对于侵权第三人无可奈何;如此一来就大大削弱了对物的保护力度,不利于维护财产关系的稳定;其次,关于通过前占有人对后占有人的占有主张合并实现对间接占有人的失效利益的保护的观点是有其自身的很难简单处理问题的,例如,当后以占有人向前一站有人主张合并,而前一站有人又要向后一占有人主张合并,二者山生矛盾之时应该如何解决呢?要解决这些问题实际的立法当中也是相当庞杂的,所以笔者建议与其被陷入庞杂的法律法规之中还不如预先借鉴业已成熟的间接占有制度。

(三)、有权占有和无权占有
有权占有和无权占有,这是根据占有的背后是否有本权来划分的,有本权的占有是有权占有,即是占有人基于法律规定或者法律行为等合法原因取得的占有,例如承租人基于合同对租赁物的占有,留置权人基于法律直接规定对留置物的占有等即属有权占有,也有人称之为合法占有、有权源占有或者是正权占有;反之,占有人虽然事实上对物构成了占有,但是,在占有的背后没有本权就属于无权占有,没有本权也就是指没有合法的占有原因行为而产生的占有事实;例如,小偷将其所盗窃之物置于自己的控制之下形成的占有事实就属于典型的无权占有,因为小偷基于偷盗行为不是合法的行为,不能够形成占有的本权,所以只能是无权占有。
在有权占有的情形之下占有就是本权的外衣,起到彰显本权的作用,因而保护占有就是在保护本权,而本权也起到强化占有的效果,而无权占有由于缺乏本权的强化,从而导致无权占有的占有状态很脆弱,一旦权利人行使返还请求权这种状态就会丧失,而且还要根据具体情形承担相应的法律责任;关于有权占有和无权占有是我国《物权法》的核心,根据《物权法》第二百四十一条规定,“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明的,依照有关法律规定。”由此我们不难看出我国物权法对于基于合同或者其他法律关系产生的占有没有专门的规定而是按照关于本权的相关规定来处理,以此我们似乎可以得出这样一个结论,即我国占有制度主要对无权占有作出了规范,而没有对有权占有作出细致的规定,而是原则上规定按照约定或者相关的法律规定来处理,不管在理论上对此的意见如何,笔者则认为我国物权法为了简化占有制度作出这样原则性的规定在实践之中也有其一定的实用性,采用这样简洁的委任性规定也有其不足之处,主要表现在两个方面,一方面是其他的委任性规定对占有制度的影响比较大,导致委任性规定的变动就会影响到占有制度的变动,不利于占有制度的稳定性和可预见性;另一方面是由于有权占有作为占有制度的一个重要的组成部分在占有制度之中却没有相关规定,从而导致占有制度本身形成一种畸形的不良状态,这样会大大影响其在司法实践和理论上的发展。

(四)、善意占有和恶意占有
善意占有和恶意占有,对于何谓善意占有和恶意占有,理论上存在着争议,有人主张善意即为占有人主观上没有过失,反之即为恶意;也有人主张善意占有人误信具有占有权利,如果不能误信即为恶意;物权法上也没有对此予以明确。⑦我国的王利明教授认为由于无过失标准过于宽泛而我国物权法应当采取占有人误信这个标准,⑧但是,笔者认为这样区分没有多大的实际意义,实践当中即使占有人主观上没有过失也不一定就善意占有。同时,在司法实践当中,如何认定无权占有人主观上是否误信,也是从客观上证明物权占有人是否具有主观过错的过程。所以我们完全可以在理论上避开这样的争议,把善意占有定义为占有人误以为自己对物享有占有权而实施的占有为善意的无权占有,反之即为恶意的无权占有。
由于有权占有在我国物权法上采取了原则性的简单化规定;所以,无权占有无疑就是物权法上占有制度的主体部分,物权法第二百四十二条、二百四十三条、二百四十四条以及二百四十五条都是对无权占有的规范,为此物权法也遵从了中外立法与理论,对恶意占有和善意占有作出了区分;尽管如此,关于善意占有与恶意占有仍然存在诸多的问题,下面我们从比较法的角度来考察《物权法》中关于善意占有欲恶意占有的规定。
从世界各国的立法来看,区分善意占有和恶意占有在占有制度乃至整个民事法律之中都是非常重要的一个环节,各国都不同程度地将善意占有和恶意占有在立法上予以明确,从而实现对善意占有人和恶意占有人的占有的区别对待。首先表现在无权占有人在物权人向其主张返还请求权之时,不管是善意占有人还是恶意占有人,将占有之物现状以及其产生的孳息返还是理所当然的,《德国民法典》第九百八十七条也规定,“因占有发生诉讼之后,占有人应该返还原物的收益给所有人”,日本和台湾民法也有相关类似的规定,但是它们的区别主要表现在因为利用占有物产生的损耗是否负有赔偿责任,我国物权法第二百四十二条规定,“占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产遭受损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。”这里我们可以看到并没有要求善意占有人承担赔偿责任,其实这也是符合一般民事理论的,由于善意占有人不知道也不应当知道自己是无权占有,所以对于其利用所产生的损耗就不负有赔偿责任,反过来,我们要是要求其承担赔偿责任的话倒还不符合民事赔偿的一般理论,因为善意占有人没有主观的过错,如令其负全部赔偿之义务,未免过于苛刻。故以《德国民法典》第989条,把占有物的灭失毁损解释为一切不能回复的情形。例如,将占有物卖给善意第三人,致使所有人不能请求善意第三人返还时,这时原占有人应将其得到的价金返还于所有人即可。但是疑点就是在物权法第二百四十四条,该条规定,“占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将毁损、灭失取得的保险金,赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。”由此我们看到,我国对于占有人对占有之物造成损失的要负担赔偿责任,按照民法原理来看对于物的损害赔偿责任是一种一般侵权行为而产生的责任,所以其责任也应当是一种一般的过错侵权,即占有人的侵害必须具有主观的过错。但是从该条看来一旦占有人对占有之物造成损害的事实就要承担损害赔偿责任,在这里看起来就像是一个无过错侵权行为引起的严格责任,不要求占有人具有主观过错,笔者认为这样的规定显然是不合理的,对于恶意占有人来讲,由于其占有本身就是恶意的,在其对占有物发生侵害之后要证明其主观过错的很显然的了,也就相当于是一个一般侵权责任了,但是对于善意占有人来讲要是不加区分的也要求其承担责任就成为了严格责任,对于同一个行为而给予不同的法律责任也违背了平等的原则。《日本民法典》第191条前段规定:占有物因归责于占有 人的事由而毁损或灭失时…善意占有人在因灭失毁损而受到利益的限度内,负赔偿义务。但是,无所有意思的占有人,虽系善意,应予以全部赔偿。 我国台湾地区的民法第95条也规定:善意占有人,因可归责于自己的事由,致占有物灭失毁损者,对于回复请求权人,仅以因灭失或毁损所受到的利益为限,负赔偿之责。在这里。占有人系指自主占有人,不包括他主占有人。这在关于恶意占有人的责任的条款中也可以看出,“恶意占有人,或无所有意思之占有人,因可归责于自己的事由,致占有物毁损或灭失,对于回复请求权人,负全部赔偿之责。”
日本民法和我国台湾地区民法,关于此赔偿责任的发生规定有“可归责于占有人的事由”的限制,而在我国的物权法中都没有相关规定,这也是我国占有制度一个缺陷之一,因为这样一来就等于是把对占有物的损害赔偿当作无过错责任予以认定了,所以,笔者建议在今后的民法典的整合与制定过程中,不妨借鉴以上立法例,这样除了能够解决有违背民事主体平等原则之外还避免会导致占有制度在使用上会产生很多混乱,例如在司法实践之中如何来判断是损害还是损耗的问题就可以得到简单化处理,从而强化占有返还请求权在实践之中具有更强的可操作性。

(五)、自己占有和占有辅助
自己占有和占有辅助,自己占有是指占有人对自己所有的物进行的占有,占有辅助是受自己占有人的指示而事实上占有自己占有人所有的物,例如,车主雇佣驾驶员的关系之中,车主就是车的自己占有人,而驾驶员是辅助占有人。
作出这样的区分是为了在司法实践当中应当有一个明确的认识,辅助占有人虽然对物进行直接的支配和控制但实际上辅助占有人与间接占有不同,在间接占有之中,直接占有人具有占有的意思,依法可以使用和享受基于占有物的收益,而占有辅助人只是严格按照自己占有人的指示来实施控制和支配,并没有占有的意思所以辅助占有人的占有状态不构成法律意义上的占有,不使用占有制度,不能以自己的意思使用占有物,也不能享受基于占有物产生的收益。例如,公司的员工对公司财产的占有就是属于占有辅助,员工只能严格按照公司的意思来使用和控制该物,反之如果公司因侵夺他人财产至于员工的管领之下,权利人也只能够向公司主张返还请求权而不能向员工这样的占有辅助人主张返还,这里也正是人们批判纯粹客观说的理论是理由之一。笔者认为,为了更好的稳定社会财产关系,在必要的时候给予辅助占有人的占有予以适当的保护也是值得在今后的我国民事占有制度建设过程中予以考虑的问题。在当今社会生活当中,随着我国市场经济的发展,很多时候物权人并没有直接占有客体物,而是通过占有辅助人来对物实施物理上的直接支配和控制,这既是经济发展也更有利于实现社会资源的优化配置,从而充分落实物尽其用原则。例如,一个公司对其资产享有法人财产所有权,公司的技术职员对公司特定资产的占有就属于占有辅助,技术人员通过对技术物资的占有来实现最大可能的创造财富而实现物尽其用,同时,对辅助占有人的保护也是在一定程度上对自己占有人的保护,可以把它看成是自己占有的一个衍生。鉴于社会生活之中的这种情形以及其重要性,给予占有辅助人的直接支配和控制的事实状态一定得保护是很有必要的。

(六)、自主占有和他主占有
自主占有和他主占有,这个是以占有人是否以据为己有的意思来实施的占有,如果占有以据为己有的意思实施的占有就是自主占有,反之则是他主占有,例如小偷对其所盗之物的占有由于小偷是以所有人的意思占有该物的,所以属于自主占有,而乙基于租赁合同而占有甲的房屋,由于乙只有占有而无所有的主观意思,所以乙就属于他主占有。
在罗马法上的占有就要求占有人必须具有所有人的意思来实施对物的占有才构成,也即要求占有人必须具备据为己有的心素和现实控制和支配该物的事实状态,否则,单纯的持有和丧失事实控制的情形都得不到令状的保护,正如保罗斯所说的那样,“我们通过握有和旨意取得占有,而不是单凭旨意或者握有取得占有”⑨这和萨维尼的主观说理论也是一致的,法国民法典也继承了罗马法的占有概念,其首先为第二千二百二十八条规定;“对自己掌握之物或行使之权利的持有,谓之占有。”以此表明占有是一种实际具有的事实,接着在二千二百三十条和二千三百三十六条规定:“任何情况下,均推定占有人系以所有权人之身份为其本人占有,但如能够证明占有人一开始为他人占有者,不在此限”,“ 为他人占有的人,无论占有时间的长短,均不得主张因时效而取得所有权”由此可见占有必须具有据为己有的主观意思,但是,与罗马法不同的是法国民法典上的占有规定几乎在“时效取得”编中,这表明占有只是所有权取得或者所有权推定的一种特定方式。
我国物权法没有关于自主占有和他主占有的分类,笔者认为在占有制度中对此予以明确却分不管是对占有制度本身还是今后民法典的制定都是有意义的。曾经江平老先生就在其《抢来的财产也应受到保护》一文中指出过“即使是抢来的财产,也不能被随便抢走,”后来江老先生在西南政法大学作《中国物权法立法思维冲突的分析》演讲时,也进一步阐述了自己的观点;他认为,民法的“非法”与刑法的“非法”意思不同,民法的“非法”是指没有合法权利来源,而刑法的“非法”则是指“使用非法手段”,占有作为民事法律制度应当用市场的思想为基础来指导立法,所以为了促进市场经济的快速发展就必须尽可能的减轻交易双方的交易成本,实现交易迅捷,至于抢劫者或者偷盗者的自主占有的财产来源是否合法,不应该是民事法律所顾及的问题,这就是刑事等法律的调整范围。所以对于抢来的财产或者偷来的财产占有制度也应当给予抢劫者和偷盗者适当的保护,那么究竟如何让给予这些人保护呢?这就必然对占有在立法上作出自己占有和他主占有的区分,通过设立自己占有制度来实现对这些人的保护。
三、总结与展望
综合上述,占有制度作为民事法律体系的重要制度,构建完善的占有制度对于完善整个民法律、维护交易安全、促进我国市场经济发展具有十分重要的意义;众所周知,新中国成立已经半个多世纪还没有一部民法典,对此国内众多学者以及有关单位都在进行着紧密的筹划,其中如何科学的规定占有制度,仍是一个重大的课题,虽然我国物权法将占有制度单独作为一编予以了简单规定,但是从以上看来还是存在着很多不足之处,也许是我们对占有制度的还没有引起足够的重视;笔者更建议在以后的民法典制度和整合过程之中应当把占有制度予以细化和完善,并将其从物权法之中分离出来在民法典之中单列一编予以规定,因为占有制度本身不是物权,只是间接的对物权起到了补充的作用,对此周??先生曾经就指出;“占有在罗马法上受令状保护,其真正目的在于制止暴行,维护秩序,占有据有特殊地位不过是间接“沾了光”。如果真的以保护占有为目的,则占有令状早该成为对物的诉讼,不可以对任何持有物件的人提起了”。⑩ 然而对于我国民法典的整合之中最终将如何定位占有制度的问题,我们更是期待于更多学者作更深一步的研究和努力。


长春市土地管理细则(2003年修正)

吉林省长春市人大常委会


长春市土地管理细则

(1994年6月3日经长春市第十届人民代表大会常务委员会第九次会议审议通过,1994年7月30日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 根据1997年9月25日长春市第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过,1997年11月14日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十四次会议《关于批准长春市人民代表大会常务委员会〈关于修改长春市土地管理细则的决定〉的决定》修正 2003年6月27日长春市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议修订通过,2003年7月31日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议批准 2003年8月26日长春市人民代表大会常务委员会公告第5号公布)



第一章 总则

第一条 为了加强土地管理,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进本市社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《吉林省土地管理条例》等法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本细则。

第二条 本市行政区域内土地的利用和管理,均须遵守本细则。

第三条 使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

任何单位和个人不得非法使用土地,不得以任何形式非法转让土地。

第四条 各级人民政府必须认真贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,严格执行土地用途管制制度和国有土地有偿使用制度。

第五条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内的土地统一管理和监督工作。

市人民政府土地行政主管部门对市区的土地实行集中统一管理,县(市)人民政府土地行政主管部门对乡(镇)的土地实行集中统一管理。

第二章 土地的所有权和使用权

第六条 下列土地属于国家所有:

(一)城市市区的土地;

(二)国家依法征用的土地;

(三)国家依法没收、征收、征购的土地;

(四)依法划拨的军事用地;

(五)铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地;

(六)县级以上水利工程用地、公路线路用地及河道堤防内土地和堤防外的护堤地等(依法确认属于集体所有的土地除外);

(七)全民所有制单位和城镇集体所有制单位兼并农民集体企业,依法办理有关手续后,被兼并的农民集体企业使用的原集体所有的土地;

(八)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;

(九)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。

第七条 下列土地属于农民集体所有:

(一)农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外;

(二)宅基地和自留地、自留山;

(三)法律规定属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂;

(四)其他依法确认属于集体所有的土地。

第八条 对下列土地权利,相关权利人应当向市、县(市)人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,经审核同意,由市、县(市)人民政府分别核发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》、《集体土地使用证》:

(一)国有土地使用权;

(二)集体土地所有权;

(三)集体土地使用权;

(四)依法独立使用的地下建筑物、构筑物的土地使用权。

法律、法规另有规定的,从其规定。

第九条 使用国有土地的单位和个人,应当按照下列规定申请土地登记:

(一)新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的,其建设单位应当在接到市、县(市)人民政府核发的建设用地批准书之日起30日内,申请土地预登记,建设项目竣工验收后,建设单位应当在该建设项目竣工验收之日起30日内,持建设项目竣工验收报告和其他相关文件,申请国有土地使用权登记;其他项目使用划拨国有土地的,土地使用单位和个人应当自用地批准文件生效之日起30日内,持用地批准文件申请国有土地使用权登记;

(二)以出让方式取得国有土地使用权的,受让方应当自土地使用权出让合同签订之日起30日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权登记;

(三)国有土地使用权作价出资、入股或者国有土地租赁的,土地使用权人应当自合同签订之日起30日内,持签订合同等有关资料申请土地使用权登记。

土地行政主管部门自收到申请之日起,必须在60日内予以登记、发证。

第十条 使用集体土地进行建设的单位和个人,应当自领取建设用地批准书之日起30日内,持有关文件申请集体土地使用权登记。

集体土地所有者将集体土地使用权作为联营条件兴办企业的,双方当事人应当在联营合同签订之日起30日内,持县级以上人民政府批准文件和入股合同,向市、县(市)人民政府土地行政主管部门申请土地变更登记。

土地行政主管部门自收到申请之日起,必须在60日内予以登记、发证。

第十一条 有下列情形之一的用地单位和个人,应当在有关文件或者合同生效之日起30日内,向市、县(市)人民政府土地行政主管部门申请土地权属变更登记:

(一)依法买卖、转让、互换、分割、继承、赠与房屋以及其他建筑物、构筑物所有权涉及土地所有权或使用权转移的;

(二)因新建、扩建、改建、翻建房屋以及其他建筑物、构筑物和铺设道路或者管线,涉及到土地权属变更的;

(三)依法批准以联营方式建房、办企业涉及土地权属变更的;

(四)企业因改制或者撤销、分立、迁址、破产等涉及土地权属变更的;

(五)用地单位、个人更换名称或者改变土地用途的;

(六)依法互换土地所有权或者使用权的;

(七)因征用、划拨改变土地所有权或者使用权的;

(八)土地使用权出让、转让、终止的;

(九)其他应当申请登记的。

土地行政主管部门自收到申请之日起,必须在60日内予以登记、发证。

第十二条 商品房出售涉及国有土地使用权分割转让的,房地产开发企业必须依法领取并向购买人提供《国有土地使用权分割转让许可证》,购买人或者代理人应当在房屋交付使用之日起90日内,持《商品房买卖合同》、《国有土地使用权分割转让许可证》、《房屋产权证》和有关土地登记材料,申请土地变更登记,土地行政主管部门应当在60日内核发《国有土地使用证》。

第十三条 依法出租、抵押土地使用权的,当事人应当在出租、抵押合同签订之日起15日内,持出租、抵押合同以及有关文件向市、县(市)人民政府土地行政主管部门申请土地使用权出租、抵押登记。土地行政主管部门应当自受理之日起20日内向承租人、抵押权人核发《土地他项权利证明书》。

第十四条 市、县(市)人民政府依法收回国有土地使用权的同时,办理国有土地使用权注销登记,收回国有土地使用证。

国有土地使用权出让或者租赁期满,未申请续期或者续期未被批准的,原土地使用者应当在期满之日前15日内,持原土地证书办理注销登记。

集体所有的土地依法被全部征用或者农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的,应当在集体土地被全部征用时,注销集体土地所有权登记。

因自然灾害等造成的土地权利灭失的,土地使用者或者土地所有者应当持原土地证书及有关证明材料,申请土地使用权或者土地所有权注销登记。

未按规定办理注销登记的,原权利证书由土地行政主管部门公告作废。

第三章 土地利用总体规划和耕地保护

第十五条 市、县(市)土地利用总体规划由同级人民政府组织土地行政主管部门及其他有关部门依法编制。

乡(镇)土地利用总体规划,由上一级人民政府土地行政主管部门会同乡(镇)人民政府编制。

土地利用总体规划修编和专项规划编制的经费列入同级人民政府财政预算。

第十六条 各级人民政府应当依据国民经济、社会发展计划与土地利用总体规划和城市总体规划,制定土地利用年度计划,确定年度农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标和土地开发整理计划指标。建设用地年度计划实行集中统一管理,上年度节约的农用地转用计划指标,经核准后,可结转下一年度继续使用。

第十七条 市、县(市)人民政府应当按照土地利用总体规划,有计划的组织土地整理。土地整理后的新增耕地面积的60%可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。

土地开发整理复垦项目的勘察、规划、技术设计等前期费用,从同级土地行政主管部门收取的开垦费中提取,并纳入项目总预算中。

第十八条 市、县(市)人民政府应当建立耕地档案,加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制,确保本行政区域内的耕地总量动态平衡,耕地质量不下降。

补充耕地不足或者未经依法批准致使土地利用总体规划确定的耕地总量减少的,上级人民政府应当责令该级人民政府在规定期限内组织开发与减少耕地的数量、质量相当的耕地,并由上级人民政府土地行政主管部门会同农业等有关行政主管部门组织验收。

第十九条 土地开发和进行城乡建设使用土地,不得造成土地沙化、盐渍化、土地污染、水土流失和土地退化。

任何单位和个人不得擅自从事挖砂、采石、取土、堆放固体废弃物等改变地形地貌的活动。

凡从事采矿、采石、挖砂、取土等,在征得有关部门同意后,必须到县(市)以上人民政府土地行政主管部门申请办理用地审批手续。

第二十条 因挖损、占压和依法开采地下矿产资源等造成土地破坏的,应当按照国家和省规定负责复垦。造成耕地等级下降的,应当给予补偿。不能恢复为农用地的农民集体所有土地,应当依法办理农用地转用和征用手续。具体补偿办法由市人民政府制定。

第二十一条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门应当建立健全土地信息系统,对土地利用现状进行动态信息管理及监测,并定期发布详细土地信息。

第四章 建设用地

第二十二条 使用国有土地有下列情形之一的,应当向市、县(市)人民政府土地行政主管部门申请,由同级人民政府批准:

(一)使用空闲地、废弃地从事各种建设的;

(二)在已取得国有土地使用权的土地上进行新建、改建、扩建、翻建的;

(三)改变原批准的建设用地规划或者重新规划利用的;

(四)因建设需要而发生国有土地与集体土地兑换的;

(五)从事各种生产、经营及生活需要临时占用土地的;

(六)其他需要使用国有土地的。

法律法规另有规定的,从其规定。

第二十三条 城市规划区内,对已经通过划拨方式取得的国有土地使用权,市、县(市)人民政府可根据城市规划和城市建设的需要,依法收回土地使用权,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。

第二十四条 单位和个人未办理用地审批手续,未领取《建设用地批准书》的,不得改变土地及附着物现状。

第二十五条 建设项目竣工后30日内,建设用地单位应当向原审批机关申报,由土地监督检查机构对用地情况进行检查验收,必须在60日内凭《建设用地检查验收合格通知书》办理土地登记手续。

第二十六条 乡(镇)企业、乡(镇)公共设施和公益事业建设使用集体所有土地的,参照征用土地的补偿标准适当补偿,并妥善安置农民的生产和生活。

第二十七条 在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地在城市规划区内的,由市人民政府批准;在县(市)行政区内的,由县(市)人民政府批准。

第二十八条 征用市区的菜地,应当缴纳新菜地开发建设基金,新菜地开发建设基金中,30%用于建设所占耕地的开垦补充,70%用于所占菜地数量的补充。

新菜地开发建设基金按照市、县(市)人民政府划定的菜地等级和该地被占用前三年平均年产值计算。市区为一级菜地的按十四至十五倍,二级菜地十二至十三倍。县(市)为一级菜地的按八倍,二级菜地六至七倍。

第二十九条 征用集体土地应当支付土地补偿费和安置补助费以及地上的附着物和青苗补偿费。

土地补偿费归农村集体经济组织所有,具体使用由政府有关部门依据有关规定进行监督管理。地上的附着物及青苗补偿费,归土地上的附着物和青苗所有者所有。

安置补助费全部用于征地后农业人口的安置,可以采取社会保险、货币、留地开发、招工等多种方式进行安置。

土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的具体补偿办法由市人民政府制定。

第三十条 任何单位和个人同农村集体经济组织共同投资兴办的联营企业,经批准使用集体土地的,可以按照国家建设征用土地的规定实行征用,也可以由农村集体经济组织按协议将土地使用权作为联营条件。

第三十一条 经批准占用国有农用地导致原使用单位受到损失的,可以参照征用农民集体所有同类土地的标准予以补偿。

第三十二条 占用耕地建造农副产品仓库、加工厂、集贸市场等永久性农业生产设施和配套设施的,应当依法办理农用地转用手续,并做到耕地占补平衡。

第三十三条 符合土地利用总体规划并依法取得集体非农业建设用地使用权的企业,可以依法通过兼并、联营、转让、租赁、作价入股等方式进行流转。

第五章 土地市场管理

第三十四条 实行政府国有土地收购储备制度。

市、县(市)人民政府应当根据城市规划和建设用地计划,储备一定数量的国有土地,并通过招标、拍卖、挂牌方式出让经营性国有土地使用权,具体办法由市人民政府制定。

第三十五条 国家机关用地、军事用地、城市基础设施和公益事业用地及非营利性社会福利设施用地等符合划拨用地规定的,依法采取划拨方式提供。

新增商业、旅游、娱乐、商品住宅等其他经营性用地,必须通过招标、拍卖、挂牌公开竞争的方式出让国有土地使用权。

第三十六条 采用协议方式出让国有土地使用权的,应当由市、县(市)人民政府土地行政主管部门委托依法设立的土地估价机构,根据公布的基准地价和标定地价,参照当地市场价格,评估出宗地的地价,经土地行政主管部门集体审核确定协议价格,并将协议结果向社会公开。

第三十七条 土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除出让合同,并可请求违约赔偿;出让方未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除出让合同并可请求违约赔偿。

第三十八条 土地使用者在支付全部出让金后,应当在规定时间内办理土地登记手续,领取土地使用证。土地使用时间,从签订合同之日起计算。

第三十九条 国有土地使用权出让后,需要改变出让合同规定的土地用途或者提高容积率的,应当经城市规划行政主管部门和市、县(市)人民政府土地行政主管部门批准,重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。

第四十条 未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地,或未完成开发投资总额(不含出让金)25%以上的,土地使用权不得转让。

第四十一条 国有土地使用权有下列情形之一的,不得进行转让、出租、抵押:

(一)以出让方式取得国有土地使用权,未按出让合同约定支付全部土地使用权出让金的;

(二)未依法登记领取国有土地使用证的;

(三)土地权属有争议的;

(四)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制土地权利的;

(五)划拨土地使用权未经市、县(市)人民政府批准的;

(六)共有土地使用权人未经共有权人书面同意的;

(七)法律、法规禁止转让、出租和抵押的其他情形。

第四十二条 土地使用权出让期满,土地使用者可向市、县(市)人民政府土地行政主管部门申请续期,续期应当至迟于期满前一年提出申请,在同等条件下优先取得土地使用权。经批准可以续期的,须重新签订出让合同,支付出让金,办理土地登记。

第四十三条 土地使用权出让合同规定的使用年限期满,未申请续期或者申请未批准,该宗地的土地使用权由政府无偿收回。土地使用者须交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。未交还土地使用证的,土地使用证由土地行政主管部门公告作废。

第四十四条 划拨土地使用权租赁,租金可按租赁年限一次性缴纳,也可以按照租赁合同约定缴纳。

第四十五条 使用原划拨土地用于经营性用途的单位和个人,应当向市、县(市)人民政府土地行政主管部门申请办理土地使用权有偿使用手续,签订土地使用权有偿使用合同。

第四十六条 以划拨方式取得的国有土地使用权需要抵押的,应当先进行地价评估,由市、县(市)人民政府土地行政主管部门核定土地使用权出让金。

在实现抵押权时,受让人应当与市、县(市)人民政府土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,缴纳土地使用权出让金后,抵押权人方可优先受偿。

第四十七条 依法承包的集体荒山、荒沟、荒丘、荒滩和荒地的使用权设定抵押时,须经抵押土地的农村集体经济组织同意并出具书面证明。书面证明应当明确下列内容:

(一)实现抵押权时,同意依法办理征用手续;

(二)土地使用者已给予土地补偿情况。

以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩和荒地的集体土地使用权,由抵押人委托具有土地评估资格的中介机构进行地价评估,并经市、县(市)人民政府土地行政主管部门确认后,由抵押人和抵押权人签订抵押合同。

第四十八条 土地使用者登发房地产交易广告,必须向市、县(市)人民政府土地行政主管部门提出土地利用情况的审查申请,土地行政主管部门对其用地进行审查同意后,经有关部门批准,广告经营单位方可为其发布房地产交易广告。

第六章 监督检查

第四十九条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门依法履行下列土地监督检查职责:

(一)监督检查土地管理法律、法规的执行和遵守情况;

(二)受理对土地违法行为的检举、控告;

(三)调查处理土地违法案件;

(四)监督检查各类建设用地的使用情况;

(五)监督检查土地有偿使用的情况;

(六)监督检查耕地的保护和利用情况;

(七)监督检查未利用土地的保护情况;

(八)监督检查下级土地行政主管部门履行土地管理职责的情况;

(九)其他依法应当监督检查的事项。

第五十条 具有下列行为之一的,县(市)以上人民政府土地行政主管部门应当立案查处:

(一)非法占用土地的;

(二)非法批准占用土地的;

(三)采取欺骗手段骗取批准占用土地的;

(四)非法转让、出租、抵押土地的;

(五)未履行国有土地使用权出让合同的;

(六)国有土地使用权被依法收回后,拒不交出土地的;

(七)擅自改变原批准土地用途的;

(八)经批准的临时用地期满后未归还的;

(九)违反有关规定造成土地闲置的;

(十)不履行土地复垦义务的;

(十一)违反土地管理法规规定挖砂、取土、建坟、建窑、采石、采矿等破坏土地的;

(十二)不依法申请土地登记的;

(十三)非法占用征地补偿费和安置补助费的;

(十四)其他违反土地管理法律法规行为的。

第五十一条 在土地违法案件调查中,被调查人员必须提供有关文件、资料和证明材料,并做出解释和说明。不得隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据及包庇违法行为。

第五十二条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门在查处土地违法案件过程中,对不终止违法行为的,应当发出《责令停止土地违法行为通知书》,责令停止违法行为并限期改正。

第五十三条 以国有土地使用权授权经营或者直接作价出资、入股的,土地行政主管部门应会同国有资产管理及审计部门定期进行监督检查,防止国有土地资产流失。

第七章 法律责任

第五十四条 在城市规划区内,未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划的,限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状。对符合土地利用总体规划和城市规划的,没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款。罚款额为:

(一)属于商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的,每平方米20元以上30元以下;

(二)属于科技、教育、文化、卫生、体育用地的,每平方米10元以上20元以下;

(三)属于工业、居民住宅用地及其它用地的,每平方米5元以上10元以下。

第五十五条 违反本细则规定,买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处违法所得的50%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地,市、县(市)人民政府土地行政主管部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

第五十六条 以划拨方式取得土地使用权非法转让房地产的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令缴纳土地使用权出让金,没收违法所得,可以并处违法所得50%以下罚款。

未经批准擅自以划拨土地使用权作价出资或者入股的,按非法转让土地论处。

第五十七条 违反本细则规定,未经批准擅自出租划拨土地使用权的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令限期补办有关手续;逾期不办理的,依法追缴土地租金,可以处以该地年租金10%以上20%以下的罚款。

第五十八条 违反本细则规定,未经批准擅自抵押划拨土地使用权的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令限期补办有关手续,逾期不办理的,处以抵押额10%以上20%以下的罚款。

第五十九条 违反本细则规定,不按照批准的用途使用国有土地的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,并处以非法占用土地每平方米10元以上30元以下的罚款。

第六十条 违反本细则规定,破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门或农业行政主管部门责令恢复原状,可以处以1000元以下的罚款。

第六十一条 违反本细则规定,占用耕地从事采矿、采石、采砂、取土等活动的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令停止违法行为,限期退还非法占用的土地,恢复土地原状,并处以耕地开垦费2倍以下的罚款。

第六十二条 违反本细则规定,越权收取、截留、挪用、占用耕地开垦费、土地复垦费、征地补偿费、安置补助费用,以及拒不缴纳土地有偿使用费的,由县(市)以上人民政府土地行政主管部门责令限期全额退还或者缴纳。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十三条 当事人利用欺骗手段获取土地证书,或者假报土地证书遗失而获得补发土地证书的,土地证书无效,市、县(市)人民政府土地行政主管部门收缴其土地证书。

第六十四条 对拒绝、阻碍土地行政主管部门的工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十五条 土地行政主管部门的工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对符合法律规定的建设用地申请,无正当理由而拒绝或者超过规定期限未予办理的;

(二)在签订土地有偿使用合同过程中,因严重不负责任被诈骗的;

(三)对违反土地管理规定的行为不制止、不查处的;

(四)违反规定,低价确认土地使用权价格的;

(五)泄露土地招标、拍卖底价或者其他有关保密资料的;

(六)明知土地违法案件正在查处中,仍继续为其办理土地审批、登记、颁发土地证书等手续的;

(七)有其他违法行为的。

第八章 附则

第六十六条 本细则自2003年10月1日起施行。